臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(三)字第187號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現羈押在台灣台北看守所
選任辯護人 沙 洪 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93
年度重訴字第18號，中華民國94年7月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第5058號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品海洛因達一定數量，累犯，處有期徒刑伍年，減為有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一之㈠b、c、d所示之第一級毒品海洛因、附表一之㈡所示之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷毀；如附表二之㈡a所示之電子秤、附表二之㈢所示之包裝袋，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件、槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院就違反槍砲彈 藥刀械管制條例判處有期徒刑3月，緩刑4年；違反麻醉藥品 管理條例案件，經上訴後，由本院判處有期徒刑5月；同年 間，又因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案 件，經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑5年2月、4月， 違反麻醉藥品管理條例部分提起上訴，經本院及最高法院判 決駁回上訴。嗣經撤銷前述緩刑之宣告，上開違反麻醉藥品 管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例 、槍砲彈藥刀械管制條例4罪，經本院號裁定應執行有期徒 刑5年10月。又於85年間，因2次偽造文書、違反麻醉藥品管 理條例案件，分別經臺灣士林地方法院判處有期徒刑5月、3 月，定應執行刑為有期徒刑7月，及臺灣臺北地方法院判處 有期徒刑7月；該2次偽造文書、違反麻醉藥品管理條例3罪 ，經定應執行有期徒刑1年2月；各案接續執行，於92年7月 11日執行完畢，仍不悔改。
二、何正吉復以不詳之方式，取得逾第1級毒品海洛因5公克之數 量及第2級毒品甲基安非他命10公克之數量如附表一之㈠b、 c、d三包所示之第1級毒品海洛因 (合計共重32.12公克)、 附表一之㈡a、b、c三包所示之第2級毒品甲基安非他命 (合 計共重30.21公克)，而持有之。嗣於93年3月4日晚間攜至臺 北市○○○路163巷3號6樓之2處所，並隨身帶至其中由甲○ ○所使用、管領之如附圖編號一所示之房間置於身邊。迄翌
日上午（起訴書誤繕為下午）6時20分許，為警持搜索票至 上址搜索時，當場在如附圖編號一所示之房間內查獲，並扣 得附表一、二、三所示之物品。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件 中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據 能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被 告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。 再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之 人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場 ，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與 之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對 質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第 1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院 判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被 告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同 被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告 對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治 癒，而具有證據能力。查同案被告丁○○、己○○ (以上二 人經公訴人起訴共犯販賣第1級、第2級毒品罪，經無罪判決 確定)及證人戊○○、陳志明、庚○○、丙○○於警詢、偵 查、原審或本院審理中，本於被告或證人身分所供述及證述 ，業於原審及本院以證人身分到庭陳述，並經被告甲○○及 其辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考，則同案被告丁○ ○、己○○，及證人戊○○、陳志明、庚○○、丙○○等人 於警詢、偵查、原審或本院所供，對於被告甲○○應有證據 能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認持有第1級毒品海洛因 、第2級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：查獲扣案之海 洛因、甲基安非他命及其他電子秤、塑膠夾鏈袋等，均非 其所有，其並未持有毒品云云。辯護人亦辯稱：被告與丁 ○○並不認識，未曾指示丁○○，丁○○供稱，依被告之 指示攜入扣案之毒品，並非實在。且丁○○曾坦承查獲之 毒品為其所有，扣押物品目錄表記載扣押物除現金新台 幣 (下同)137 萬6千係被告簽名外，其餘之扣押物品均係 丁○○簽名，亦可證明，扣押之物除現金外，丁○○均承
認為其所有。而丁○○所稱毒品為被告所有之證詞前後反 覆，即非可採。依證人李明鴻、己○○之證詞可知，丁○ ○與己○○於案發前有通聯，然丁○○到案後，始終未供 明其與被告如何聯絡、指示內容？可見被告否認認識丁○ ○即屬可信。被告因打麻將始至查獲地點，自無可能攜帶 毒品至該處。且被告在附圖之一號房間睡覺，警察查獲時 始知有毒品，根本不知丁○○何時、如何進入丙○○住處 ，更遑論與丁○○有任何接觸。扣案之現金137萬6千元， 係被告用以處理查封房地之款項，與毒品交易之得款無關 。若扣案之毒品等物亦係被告所有，理應與現金放在同一 位置，始符常理。被告進入一號房睡覺時，該一號房之桌 上並無任何毒品，若該一號房間桌上之毒品真係被告攜入 持有，按諸常情，被告應於警方敲門時，即應有藏匿或湮 滅毒品等贓證之動作，惟從蒐證錄影帶均無上述情事，顯 見一號房間內桌上之毒品，並非被告攜入，亦非被告所有 。證人丙○○已證述一號房間未出租，被告否認承租編號 一號之房間，且依搜證光牒，顯示被告睡覺之房間並未掩 門，當時又有己○○等人在打麻將聲音吵雜，若真係被告 承租，被告為何不將門關上安心睡覺，而任己○○、丁○ ○自行進出一號房間，又現場延平北路之房屋為丙○○所 有，丙○○將個人衣物放置於未出租之房間內，亦符常情 等語。
二、然查：
㈠、本件經警在查獲地點搜索扣得白色粉狀物1大包（壓製 成圓柱形粉磚狀）及白色粉末4小包、白色晶體3小包、 電子秤1台、塑膠夾鏈袋485只、吸食器1組、吸食器配 件4個、現金137萬6千元等物（詳如附表一、二、三所 示）。並在現場查獲有被告甲○○與丁○○、己○○、 陳志明、丙○○、戊○○、庚○○7人。經將扣案之白 色粉末送請法務部調查局鑑驗，其中1大包（壓製成圓 柱形粉磚狀；如附表一之㈠a及二之㈠a所示）及3小包 （如附表一之㈠b、c、d所示），含第1級毒品海洛因成 份【偵查中經送法務部調查局第一次鑑定，該4包驗 餘淨重合計為265.47公克，空包裝重3.97公克，純度均 為百分之82.35；原審審理中再送法務部調查局鑑定 ，經法務部調查局改以非標準作業程序規定之採樣方式 再次檢驗，其中1大包（壓製成圓柱形粉磚狀；如附表 一之㈠a及附表二之㈠a所示），發現並非均質化之海洛 因磚，係在不知名粉末之圓柱中心外包覆一層海洛因成 份之雙層粉磚，經刮除外層檢驗發現，海洛因層（如附
表一之㈠a所示）之驗餘淨重為12.37公克，純度為百分 之20.96，而作為圓柱中心之粉磚（如附表二之㈠a所示 ）之驗餘淨重為220.68公克，未能檢出係何種物質。又 其中3小包（如附表一之㈠b、c、d所示），亦含第一級 毒品海洛因成份（該3小包驗餘淨重計為32.12公克，純 度為百分之82.14）】，另白色粉末1小包（如附表三之 ㈠a所示），未發現毒品成份（驗餘淨重為21.42公克） 。又扣案之白色晶體3小包（如附表一之㈡a、b、c所示 ），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，含第二級毒品 甲基安非他命成份（該3小包驗餘淨重合計為30. 21公 克，純度為百分之97.9，外包裝重1.98公克）。另查獲 時在場之被告甲○○與丁○○、己○○、陳志明、丙○ ○、戊○○、庚○○七人，經採尿送驗後，甲○○、己 ○○及陳志明之尿液均含嗎啡及安非他命陽性反應，丁 ○○、丙○○、戊○○、庚○○之尿液均含安非他命類 陽性反應等情，有扣押筆錄及目錄表、法務部調查局93 年3月22日調科壹字第020006320號鑑定通知書（見偵卷 第213頁）、94年3月28日第00000000000號函（見原審 卷㈢第13 6頁、第137頁）、內政部刑事警察局94年4月 11日刑鑑字第094002 5226號鑑定書（見原審卷第254 頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年3月12 日濫用藥物檢驗報告7份（見偵卷第236頁至第250頁） 在卷可稽。是本案之爭點在於查獲扣案之毒品及電子秤 、塑膠夾鏈袋等究係何人所有，其持有之目的為何。 ㈡、查就本件搜索經過及扣案物品起獲情形：⑴證人即查獲 員警向緒知於原審證稱：有人檢舉台北市中正區○○○ 路163巷2號6樓之2有人在吸食毒品，向法院聲請搜索票 ，到達上開地點時，在門口聽到裡面有打麻將的聲音， 兩個穿制服的警察說是賭博妨害安寧，請裡面的人開門 ，進去後在如附圖編號三所示之房間內有己○○、丙○ ○、戊○○、庚○○四個人在打麻將，再往前走到如附 圖編號二所示之房間，發現丁○○坐在床邊發呆，再走 到如附圖編號一所示之房間，發現甲○○坐在房間裡桌 子旁邊的椅子上，還有一個陳志明躺在旁邊床上睡覺， 我是跟另一個同事郭憲賢負責搜索一號房間，其他還有 同事負責二號房、三號房、客廳和廚房，房間的房門是 開的，進去一號房時看到陳志明躺在床上睡覺，陳志明 已經睡著了，叫醒他時，陳志明看到警察不會很緊張， 看起來有喝酒的樣子，甲○○在一號房間內的桌子邊， 躺在椅子上看電視，電視是開著的，甲○○的眼睛是張
開的，躺在椅子上，他右手邊的桌子上有毒品，有4小 包海洛因白粉和3小包甲基安非他命，桌上還有電子磅 秤及塑膠夾鏈袋，... 在桌子底下甲○○腳邊的鞋盒裡 面，放有137萬6千元是整疊的，甲○○就靠在桌子旁邊 ，與桌子幾乎沒有距離，我問甲○○東西是誰的，甲○ ○說海洛因與磅秤不是他的，錢是他的，甲○○看到警 察好像很驚訝，很緊張... 在搜索現場有錄影，有將一 號房間內所有擺設全部照進來... 在一號房間內看到的 物品是男性使用的等語（見原審卷㈠第175頁至第191 頁、卷㈢第58頁至第64頁）；⑵證人即查獲員警郭憲賢 於原審證稱：我是與向緒知一起負責搜索一號房間及製 作甲○○的筆錄，進去現場時，先看過裡面的狀況，到 三號房看到有人打麻將，再順著到一號房，大家再分工 搜索，進去時一號房間的房門是開的，走到三號房就可 以看到一號房間中甲○○躺在椅背，所以我們這邊控制 再到那一間，我跟向緒知進去一號房，進去就是一張床 ，陳志明在床上睡覺，甲○○躺在椅子上面，面對電視 ，電視是開著的，甲○○旁邊是桌子，桌上有4小包海 洛因白粉、3小包甲基安非他命，.... 甲○○回答說桌 子上的東西不是他的，現金137萬6千萬元是在甲○○坐 的椅子旁邊的桌子下面的鞋盒裡面搜到的，甲○○說是 他的，在一號房間內的物品是男性的，衣櫥內的衣服也 是男性的等語（見原審卷㈠第91頁至第94頁、卷㈢第64 頁至第70頁）；⑶證人即查獲員警陳信進於原審證稱： 我負責搜索三號房間及客廳的櫃子，三號房間內並沒有 看到違反毒品危害防制條例之物品等語，（見原審卷㈠ 第194頁至第196頁）；⑷證人即查獲員警林偵松於原審 證稱：主管分配我到二號房協助，... 在電腦桌上發現 有吸食器，我只負責搜索二號房，其他處所我不是很清 楚等語（見原審卷㈡第29頁至第31頁）。又本件搜索過 程之錄影光碟片，經原審當庭勘驗結果為：「警方進入 搜索現場，要求在起訴書附表三號房間內打麻將之人到 客廳。接著進入甲○○與陳志明所在之起訴書附表一號 房間，陳志明在床上睡覺，甲○○在椅子上看電視，旁 邊桌上有電子磅秤、塑膠袋內裝的白色物品數袋，甲○ ○坐的旁邊有立式衣架，上掛有男性服飾。接著，警方 進入起訴書附表二號房間。畫面回到一號房間，警方搜 索甲○○之包包，沒有發現任何違法物品，後來警方又 拿毒品初步鑑驗包，測試桌上塑膠袋裝之白色粉末狀物 品。警方帶甲○○離開一號房間到客廳。警方在二號房
間查到吸食器及一些塑膠袋。畫面又回到一號房，警方 將一號房之床墊掀開，警方搜索一號房內衣架上之衣物 ，未查獲任何違法物品，警方繼續在一號房內搜索。畫 面拍到警方在二號房搜索。畫面又回到客廳搜索。畫面 又回到二號房。（36分21秒時）畫面又回到一號房，警 方在一號房桌下發現一鞋盒，盒內有現金。（37分0秒 時）桌上出現壹個方糖盒。畫面上有聽到警方問甲○○ 鞋盒內之金錢之用途，甲○○回答說要辦貸款用的。（ 39分時）警方打開桌上之方糖盒，拿出一包白色粉末狀 的物品。畫面又回到客廳，警方將搜索所得之物品放在 桌上並拍攝。」等情（見原審卷㈢第115頁背面至第116 頁正面），有搜索過程之錄影光碟片一片、光碟片翻拍 相片25幀（見原審卷㈠所附證物袋、第265頁至第277頁 ）可參。綜合上開證人證言及原審勘驗搜索過程之錄影 光碟片結果，本件警方進入上址搜索時，己○○及丙○ ○、戊○○、庚○○4人在如附圖編號三所示房間內打 麻將；丁○○坐在如附圖編號二所示房間內之床上；被 告甲○○及陳志明在如附圖編號一所示房間內，被告甲 ○○躺坐在椅子上，前方電視打開，而陳志明酒醉睡於 床上，經警員喝叫甦醒。又扣案之白色粉末4小包（附 表一之㈠b、c、d及如附表三之㈠a）、白色晶體三小包 （如附表一之㈡a、b、c）、電子磅秤一台（如附表二 之㈡a）、部分塑膠夾鏈袋，均係在如附圖編號一所示 房間內，緊臨被告甲○○所坐座椅右方之書桌上扣得， 再扣案之現金137萬6千元（如附表三之㈠b），係在如 附圖編號一所示房間內上述書桌下方之鞋盒裡扣得；另 扣案之吸食器一組、吸食器配件4個（如附表三之㈡a、 b），係在如附圖編號二所示房間內之電腦桌上扣得， 另扣案部分之塑膠夾鏈袋，係在如附圖編號二所示房間 內之電腦桌下之紙箱內及客廳內扣得等情無疑。 ㈢、本件毒品查獲時，在場之戊○○、庚○○及林志明於警 詢、偵查及原審之證述，均無法指明查扣之毒品係何人 所有。(戊○○部分見偵卷第63頁、第64頁、第127頁、 第128頁、第210頁、第211頁及原審卷㈡第13頁、第15 頁、第16頁；庚○○部分見偵卷第67頁、第68頁、第20 9頁、第210頁及原審卷㈡第79頁至第85頁；陳志明部分 見偵卷第65頁、第66頁及原審卷㈡第167頁至第186頁） 。惟扣案之第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命 、電子秤1台、部分塑膠夾鏈袋，係在上址房屋如附圖 編號一所示之房間內，與被告甲○○所坐座椅相緊臨之
書桌上起獲，業據證人即查獲員警向緒知、郭憲賢證述 如前，並經原審勘驗搜索過程之錄影光碟片在案，被告 甲○○乃與該扣案物品位置最為接近之人。又警方進入 上址房屋搜索時，被告甲○○係坐在如附圖編號一所示 房間內之座椅上，前方電視開啟，被告甲○○於偵查及 原審亦分別自承其在一號房間內看電視、睡覺等情（見 偵卷第132頁及原審卷㈢第239頁背面、第29 0頁正面） 。在緊臨被告甲○○座椅旁之書桌下方扣得現金137 萬 6千元，該137萬6千元亦係被告甲○○所有，此業據被 告甲○○供述在卷，核與證人戊○○、庚○○、己○○ 、陳志明所證情節大致相符 (詳後述)，自可採信。而 現金137萬6千元之現金甚鉅，攜帶外出，必置於自己實 力所得支配管領之範圍內。況該金錢經查獲時，亦係置 於普通鞋盒內，非外出隨身攜帶之包包，足見被告甲○ ○至上址時係有意將大筆現金放置在一號房間內，否則 於取出現金後，大可再放回隨身攜帶之包包。又被告甲 ○○將大筆現金帶至上開房間內，並置放書桌下，在書 桌旁之座椅上觀看電視、睡覺；證人戊○○並證稱：甲 ○○在錢數完後就將錢拿回房間放等語 (見原審卷㈡第 26頁)；證人陳志明證稱：我於查獲前一天晚上喝醉酒 返回上址後，即由甲○○帶進一號房間內休息等語 ( 見原審卷㈡第170頁)，是以被告甲○○對於一號房間定 有相當之認識，並有使用之權利，否則如何帶領陳志明 至該房間休息，並將屬己之大筆現金放置在房間內，從 而，被告甲○○對於附圖編號一所示之房間，確有使用 及管領之事實已堪認定。
㈣、被告甲○○辯稱：我到一號房間睡覺前，桌上並沒有東 西，是我醒來後才看到桌上有3、4包小包裝的東西，在 睡覺時有看到丁○○進來一號房間內分裝毒品；如果我 持有毒品，應於警方敲門時加以藏匿或湮滅，不會放在 桌上任令警方查獲云云。惟本件扣得之物，計有第1級 毒品海洛因3小包（附表一之㈠b、c、d），及第2級毒 品甲基安非他命3小包（附表一之㈡a、b、c），數量非 微，價值不菲，且毒品為違禁物，持有即涉犯刑責，依 經驗法則，毒品之所有或持有人，不可能任意放置，且 不可能放置於他人實力可支配，自己無法支配之處所。 被告甲○○雖稱：有看到丁○○進來一號房間分裝毒品 云云，然被告甲○○於警詢供稱：我於5日凌晨2、3點 看到己○○和丁○○一起從二號房間走出，己○○到三 號房間跟我交換打麻將，然後我從三號房間走進一號房
，就看見丁○○在一號房桌上分裝毒品云云；嗣於偵查 中供稱：毒品是丁○○帶進來的，丁○○於凌晨2點半 到3點左右進來與己○○交談，丁○○進來時我醒著， 我看到丁○○在房間裡弄東西弄來弄去云云（見偵卷第 24頁正面、第27頁背面、第28頁背面、第132頁）；及 至原審先供稱：我沒有看到丁○○進來，我在睡覺，我 睡覺前丁○○還沒有來等語。迨經辯護人及公訴人質問 何以於警詢、偵查中明白指出知道丁○○進來找己○○ ，看到丁○○分裝毒品等情後，才改稱：我躺在那裡的 時候已經睡著，但有看到房間有人走動，那是丁○○進 來找己○○，我稍微看到丁○○進來一號房間分裝，因 為丁○○離我很近，我在睡覺，我沒有睜開眼睛，丁○ ○倒東西時與我只有一步的距離云云（見原審卷㈢第 240頁背面、第241頁正面）。然被告就親身經歷之事實 ，先後所供不一，且有矛盾，自難遽信。次查，被告甲 ○○等人至上址打麻將前，一號房間內並無任何毒品之 情，亦據丙○○於本院結證在卷 (見更㈢卷第288頁背 面)，足見前開扣案毒品係被告甲○○等人至上址後， 始放置在一號房間之書桌上。再查，丁○○至上址時， 甲○○已在一號房間內休息，丁○○進入二號房間後， 一號房間已經有陳志明、甲○○在內之情，復經證人己 ○○在原審證明在卷 (見原審卷㈡第238頁)，而被告甲 ○○在一號房間內休息係坐在緊臨書桌椅子業如前述， 是以被告甲○○所處位置既無空間供丁○○席坐或站立 在書桌旁分裝毒品，則甲○○前述丁○○於其睡覺時至 一號房間分裝毒品之辯解即難認屬實。又被告甲○○始 終自承至附圖編號一所示之房間內看電視、睡覺，及警 方持搜索票進入時，仍睡眼惺松等情（見更㈢卷第239 頁辯護意旨狀），均與證人即查獲員警向緒知、郭憲賢 指證搜索經過，原審勘驗搜索過程之錄影光碟片所示， 警方進入搜索時，屋內房間房門為開啟狀態，且在各房 間共用走道即得以看見各房間內情形相符。則扣案毒品 既係被告甲○○等人至上址後始出現在一號房間之書桌 上，又被告甲○○或因警方進入房屋搜索時尚非有警覺 狀態，或因房屋內部隔間及房門開合情形，致未及時藏 匿或湮滅毒品，尤不得以被告甲○○未及時藏匿或湮滅 毒品，即推翻本案事證，而為被告甲○○有利之認定。 ㈤、本件毒品經警查獲時，被告甲○○與在場之己○○、丁 ○○於警詢、偵查及審理中，均各有指稱其他人為扣案 毒品所有之人。惟被告甲○○與己○○、丁○○為本件
檢察官起訴共同販賣毒品罪嫌之人，在訴訟上屬於利害 關係相反之當事人，且其二人所為指稱其他被告為扣案 毒品所有人之陳述，均有前後不一致之情事，尚不得單 依被告甲○○、己○○、丁○○所為不利於其他共同被 告之陳述，作為認定扣案毒品所有人之依據。再同案被 告丁○○於警訊、偵查及原審雖曾自承扣案毒品為其所 持有云云。而己○○固於於警訊、偵查及原審亦陳述毒 品係丁○○所有等語 (見偵卷第32頁、第36頁、第133 頁、第168頁、原審卷㈠第44頁)。惟己○○就毒品之歸 屬，於原審理中就審判長提示扣押物品目錄表所載之本 案證物，另陳稱：「我不知道東西是誰的」等語 ( 見 原審卷㈢第287頁)，丁○○於原審亦供稱：因為搜索票 是寫我的名字，所以他們要我擔起來，毒品是甲○○的 等語（見原審卷㈠第49頁)，是己○○與丁○○二人所 陳即與審理前之陳述互左。又丁○○係因其男友李明鴻 受毒品勒戒，始於93年3月初至上址與向丙○○承租附 表之二號房間之己○○同住二號房間，此復經丁○○、 己○○供述一致在卷。查被告甲○○於93年3月4日晚間 在上址與丙○○、己○○及另一不詳姓名之人打麻將至 10時、11時許，由丙○○聯絡戊○○，而戊○○則約庚 ○○至上址替換之情，被告亦供稱其有打牌，後來即去 房間睡等語 (見本院更㈠卷第70頁以下)，核與證人戊 ○○於原審證述相符 (見原審㈡卷第14頁、第16頁)， 自可採信。又證人庚○○復證述：甲○○離開3號房間 後就未再進來。且伊等到場時，丁○○尚未到該住處； (當天在你進入延平南路處所到警方查獲之間，你有無 看到丁○○?) 我進去時沒有看到丁○○，我們打牌打 到一半時，有人去幫他開門讓丁○○進來等語 (見原審 卷㈡第90頁、第88頁第79頁)。而丁○○於93年3月5日 凌晨1、2時許回至上址時，被告甲○○及林志明已在一 號房間。且丁○○進門時，係林雅慧開門，進門後丁○ ○至打麻將房間看了一下，沒有進去打麻將的房間，就 直接進入己○○的房間 (即二號房)，丁○○進己○○ 房間時，陳志明及被告甲○○已在一號房間內，而當日 丁○○僅有這一次進入查獲地點等情，均經證人己○○ 證述屬實在卷 (見原審卷㈢第237頁及237頁背面、第 236頁、第236頁背面)。依上開證人庚○○、己○○所 證可知，被告甲○○自93年3月4日晚間11時許，在丁○ ○到場前，即離開3號房間至1號房間，丁○○於93年3 月5日凌晨進入上址前，林志明及被告甲○○既已在一
號房間內分據床、椅，丁○○進門後復未進入一號房間 直接進入二號房間等情，已如前述。又依被告自承其進 入一號房間時，桌上並無扣案之毒品，已如前述，而依 卷內現場照片顯示，該桌前空間由被告占據，已無空間 容任丁○○在被告甲○○所在位置旁之書桌處理毒品已 如前述。更何況丁○○係與己○○同住在二號房間，而 二號房間亦有桌子，此除從前開證人林偵松證詞可知外 ，復有照片在卷可考 (見原審卷㈠第269頁、第270頁) ，參諸被告甲○○與丁○○並不熟識，此為被告甲○○ 與丁○○供述一致在卷，則丁○○果有攜帶毒品至上址 ，即可在2號房間分裝即可，何需至已有二位其不熟識 的男士之一號房內？是以丁○○自白其為查扣毒品之持 有者顯與常情有違，尚難憑採。其事後證稱扣案毒品非 伊所有，係因當時搜索票之對象為伊，而為承擔等語， 即屬有據，應可採信。況且丁○○因頂罪以共同販賣毒 品遭起訴，然經本院審理結果認定本件毒品非其所有， 業經判決無罪確定，該丁○○頂罪供承扣案毒品為其所 有，不足為被告有利之認定。至同案被告己○○雖稱當 日丁○○有帶一個包包，但並不知該包包內裝何物，且 於原審結證稱不知丁○○有無進入一號房間（見原審卷 ㈢第238頁）等情，亦不足為被告有利之認定。再以證 人丙○○雖證述：一號房間是我自己使用等語（見更㈢ 卷第284頁背面），然證人對於丙○○就一號房間查獲 之毒品及被告甲○○所有137萬6千元之情形，所證述： 毒品為丁○○所有云云（見更㈢卷第284頁背面），與 其在警訊所述不知扣案物品係何人所有已互有齟齬，甚 且證人丙○○於經警查扣後第1次警訊筆錄，就其為房 屋所有人身份，尚且不知放置在房內之物品擁有者，何 以相隔4年後做證時，反卻得明白陳述係丁○○所有？ 是證人丙○○所證本件毒品為丁○○所有一節即非屬實 ，無可採信。末查，被告甲○○係自93年3月4日晚間11 時許，即自三號房間至一號房間，惟本件警察進入搜索 時之93年3月5日凌晨5、6時許，被告甲○○尚在看電視 已如前述，是被告甲○○果如其所辯進入一號房間後即 就睡，至翌日凌晨5、6時許，即應如陳志明般係處於熟 睡狀態，然被告甲○○在查獲時之位置上長約5、6個小 時，其既未在睡覺，徵諸其所自承進入一號房間前桌上 並無毒品，復查無任何人進入一號房間處置毒品，再綜 合被告甲○○對於附圖編號一所示房間之使用及管領情 形，被告甲○○辯稱扣案物品係於睡覺時由他人攜入房
間置放，與常情相違等情觀之。在附圖編號一所示之房 間內扣得之第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命 、電子秤等物，應為被告甲○○所持有。
㈥、綜上所述，被告甲○○否認犯罪所持之辯解，應屬卸責 之詞，均不足採，其持有第1級、第2級毒品之事證已甚 明確，犯行堪予認定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第1級、第2級毒品。核被告甲○○ 非法持有海洛因、甲基安非他命之犯行，各係犯毒品危害 防制條例第11條第1項、第2項之持有第1級、第2級毒品罪 。公訴人起訴指被告甲○○係犯「毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項之販賣第1級及第2級毒品罪」，尚有未合 (理由詳如後述)，爰於起訴事實同一之範圍內，變更起訴 法條而為判決。
㈠、毒品危害防制條例第11條第4項規定：「持有毒品達一 定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。 」。又被告持有如附表一所示第1級毒品海洛因之重量 ，已達行政院於93年1月7日以行政院院臺法字第093008 0551號令依毒品危害防制條例第11條第4項規定所發布 之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定第2條第 1項第1款所定之持有第1級毒品淨重達5公克以上加重其 刑之2分之1的規定，應依該規定加重其刑；另其持有如 附表一所示第2級毒品甲基安非他命之重量，亦已逾上 開「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款「 持有第2級毒品淨重達10公克以上」之規定，應依該條 例第11條第4項之規定，加重其刑。
㈡、刑法第55條關於想像競合犯之規定，於94年1月7日已有 修正通過，並於95年7月1日施行，修正後增設但書規定 「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科 刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更問題。按 「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（刑法 第15條、第28條、第30條之文字修正，第55條但書、第 59條實務見解之明文化），應適用裁判時法。」最高法 院95年9月14日第5次刑事庭臨時庭長會議決議在案，是 以本件關於想像競合犯之條文，應引用裁判時法即刑法 第55條。被告甲○○同時持有第1級毒品海洛因、第2級 毒品甲基安非他命之行為，係以1行為而觸犯上開2罪名 ，均屬裁判上一罪之想像競合犯，應分別從一重之持有 第1級毒品罪處斷。
㈢、又被告甲○○有如事實欄所載犯罪科刑執行完畢之情形
，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，其於執行 完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論 依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項 之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情 形，自不生新舊法比較之問題，應就其所犯持有第1級 毒品罪，應整體適用裁判時之刑法第47條，論以累犯， 並依法遞予加重其刑。
四、公訴人以被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第1級及第2級毒品罪而起訴，惟公訴人指被告甲 ○○有販賣毒品犯行，係以查扣之附表一之㈠a、附表二 之㈠a第1級毒品海洛因及圓柱中心粉磚 (以下簡稱粉磚海 洛因)，指粉磚海洛因既經加工稀釋，且查獲毒品數量非 微及扣得現金137萬6千元為據。按犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證 據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑 之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有 懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚 難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告 事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例參照）。訊之被告甲○○堅詞否認販賣 毒品犯行及營利之意圖等語，經查：
㈠、本件公訴人並未敘明被告究於何時間、地點、販賣予何 人，復未提出被告有販賣毒品之積極證據，例如監聽紀 錄或證人之指訴，以供本院調查，自難以被告甲○○持 有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之事實， 即遽認被告係有營利之意圖。而毒品價格昂貴，不論出 售者或購買者，就確實數量為何，均錙銖必較，則電子 磅或係毒品持有者用以秤重以免被偷斤減兩，另扣案之 分裝袋雖數量眾多，但因分裝袋價值微薄，一次以小額 金錢購買，即可購得一大包分裝袋，且分裝袋用途極為 廣泛，並非僅有販賣毒品一途，是以，扣案之毒品、電 子秤及分裝袋，均無法使本院就被告販賣毒品或意圖營 利而持有毒品產生確信不疑之心證。
㈡、又扣案之粉磚海洛因，業經加工稀釋並包覆在不具海洛 因成分之圓柱粉磚外圍，如前所述，其包裝形式固疑似
供販賣所用。惟被告甲○○堅決否認粉磚海洛因為其所 有，辯稱：粉磚海洛因係在廚房查獲，而該處之屋主為 丙○○等語。查：
1、證人向緒知、郭憲賢固證述粉磚海洛因係在一號房間 內的衣櫥裡找到等語，（見原審卷㈢第58頁至第64頁 、第64頁至第70頁），惟本件警方搜索過程之錄影光 碟片，經原審當庭勘驗結果：「警方進入1號房間…桌 上有電子秤、塑膠袋內裝的白色物品數袋…進入2號房 間，…。（36分21秒時）畫面又回到1號房，警方在一 號房桌下發現一鞋盒，盒內有現金。（37分0秒時）桌 上出現一個方糖盒。畫面上有聽到警方問甲○○鞋盒 內之金錢之用途，甲○○回答說要辦貸款用的。（39 分時）警方打開桌上之方糖盒，拿出一包白色粉末狀 的物品。畫面又回到客廳，警方將搜索所得之物品放 在桌上並拍攝。」等情（見原審卷㈢第115頁背面、第 116頁），是以現場搜證之錄影紀錄，對於與警員所陳 搜索獲粉磚海洛之過程似有遺漏。而關於在衣櫃內查 獲何物一節，證人向緒知證述：稀釋白粉一包是在甲 ○○房間內衣櫃裏發現，已經包裝好，以方糖盒包裝 ，不是塑膠夾鏈袋等語（見原審卷㈠第179頁)，證人
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