臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1140號
原 告 丙○○
訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師
被 告 臺南縣永康市公所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國98年1月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南縣永康市○○段四七八之一五地號土地上如附圖所示塗色部分柏油路面及溝渠（面積四三平方公尺），並將該部分土地交還原告。
被告應自民國九十三年一月一日起至交還前項部分土地之日止，按年給付原告新臺幣參仟捌佰伍拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之一，餘由被告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告以新臺幣肆拾參萬捌仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
本件原告起訴時，訴之聲明為「被告應將坐落台南縣永康市 ○○段478之15地號（以下簡稱系爭土地），如附圖所示斜 線部分面積75平方公尺（實際面積以實測為準）之土地上所 鋪之柏油及混凝土清除，並將土地交還原告。被告應給付原 告新臺幣（下同）96,000元，及自起訴狀送達被告翌日起至 清償日止，按年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀送達 之翌日起至交還前項土地之日止，按月給付800元」等語， 有關拆除地上物部分，經本院會同地政人員勘驗現場並製作 複丈成果圖後，變更訴之聲明為如主文第1項所示，非變更 訴訟標的，僅係更正事實上之陳述，依民事訴訟法第256條 規定，非為訴之變更或追加。另就請求金錢給付之部分，原 告則變更為「被告應自93年1月1日起至交還土地日止，按年 給付原告4816元。」等詞，乃減縮應受判決事項之聲明，核 與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，應予准許。貳、實體方面
一、本件原告主張：
㈠、系爭土地為原告所有，被告竟未經原告同意，自民國87年間 擅自在系爭土地如附圖所示塗色部分開闢道路及設置排水溝
，並鋪設柏油及混凝土，無權占用面積達43平方公尺，原告 曾多次向被告提出抗議，被告卻僅回函稱將依據臺南縣政府 87年06月08日87府工都字第99631號函編列預算予以返還， 惟迄未返還土地予原告，爰依民法第767條之規定，請求被 告清除柏油路面，將土地交還原告。
㈡、被告無法律上原因占用系爭土地鋪設柏油及混凝土，妨礙原 告所有權之行使，致原告受有損害，而被告則受有相當於租 金之利益，又系爭土地附近有西勢國小、便利商店、市場、 衛生所、地政事務所、醫院，並鄰近富強路、西勢路及永大 路等大馬路，交通便利，生活機能及繁榮程度均屬良好，故 租金之計算，依土地法第94條、97條之規定，酌以土地申報 地價年息百分之10計算不當得利損害金，因此原告依民法第 179條、184條規定，請求被告給付自93年1月1日起至交還土 地日止，按年給付租金4,816元（計算方法：93年申報地價 平方公尺1,120元，該地面積43平方公尺，則其總價為48, 160 元，租金以年息百分之10計算，則48,160×10/100=4, 816）。
㈢、原告於68年間訴請共有物分割，經本院以68年度訴更字第3 號確定判決將系爭土地分歸原告取得，原告並於72年9月3日 辦理所有權登記完畢，而系爭土地於68年間辦理分割時，該 部分並無通行道路，被告提出陳情書主張系爭土地部分已供 里民使用近百年，鋪設柏油路面已超過30餘年乙節，核與事 實不符；況該部分之土地，於87年間經被告開闢為巷道，並 鋪設柏油路面，原告發現後，即向臺南縣政府提出異議，該 府並函覆兩造稱：「該487-15號土地上現有道路，並非台灣 省建築管理規則第4條第1項第1款：供公眾通行，具有公用 地役關係之巷道。所陳將其廢除乙案，請貴所妥善處理還原 ，以維人民權益。」是被告抗辯該地為既成道路乙節，顯非 事實，要無足取。另被告之96年10月4日所工務字第0960035 062號函亦稱：「有關誤用台端所有土地 (西勢段478-15號) 之部分土地，本所將依據台南縣政府87年6月8日八十七府工 都字第99631號編列預算還原」，是被告亦曾同意將占有之 土地還原交還原告。
㈣、系爭土地之對外聯絡，必經臺南縣永康市○○路○段19巷， 通至富強路2段路上，而系爭土地位於19巷巷底，再無任何 通路可行，而證人林水田等人均住在該巷底之前，若彼等欲 通往道路至富強路2段，根本無須假道通行系爭土地，是本 件系爭土地，非彼等通行之道路，可見證人林水田等證稱： 系爭土地乃供眾人通行乙節，核與事實不符。
㈤、系爭土地西南邊與同段487-40號土地相毗鄰，而該地為國有
財產局所有，地目為道，目前該地屬空地，據被告97年12月 12日所都發字第0970046433號函亦稱：「西勢段478-40號土 地現況為柏油路及側溝，部分為空地」等語，則既然該處已 有巷道，何須再假原告之土地通行? 是其主張公用地役權， 要無存在之餘地。
㈥、聲明：被告應將坐落系爭土地上如附圖所示塗色部分柏油路 面（面積四三平方公尺），並將該部分土地交還原告。被告 並應自93年1月1日起至交還系爭如附圖塗色部分所示之土地 之日止，按年給付原告4,816元。原告並願供擔保請准宣告 假執行。
二、被告則以：
㈠、由69年之建築線指示申請書圖可知，系爭土地現況路面位置 ，於69年之前已有道路存在，另西勢段478-18、478-32、47 8-33地號等3筆土地之建築線指示申請書圖，亦顯示86年系 爭土地之狀況與今日無異，且將86年之系爭土地資料圖與地 籍圖比對並套繪，另從65年間之航測圖一考發現系爭土地旁 有道路通過，可知系爭土地上之路面早於於當時即為公眾使 用迄今，具有公用地役關係，並非因87年被告施工所致，被 告僅係就道路現況加以改善而已，95年間鋪設之柏油路，則 係因路面損壞，被告本於既有通行事實及公共利益考量，亦 僅就現況加以改善，原告所述「被告自民國87年4月起擅自 開闢道路」，顯與事實不符。
㈡、當地居民以陳情書表明，系爭土地為公眾通行已行之有年， 故有供公眾通行之必要，因此臺南縣政府87年6月8日八十七 府工都字第99631號函要求被告移除地上物返還其屬地，顯 有瑕疵，被告僅係居於尊重上級機關裁量，籌編經費擬予還 原，非代表該部分之土地無供公眾通行之必要與事實。㈢、原告所稱68年分割之實測圖及分割圖均無該道路，主要係因 該圖乃明示地籍區界，並非當時現況等語，資為抗辯。㈣、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願預供擔保，請准宣 告免為假執行。
三、本件有關原告主張：系爭土地係原告於68年間訴請共有物分 割而取得，並於72年9月3日辦理所有權登記，而系爭土地使 用分區為住宅區，該土地上如附圖所示塗色部分，分別曾於 87、95年間經被告鋪設柏油路及混凝土，迄今仍未移除，被 告曾於96年10月4日以所工務字第0960035062號函稱將依據 臺南縣政府87年6月8日府工都字第99631號函編列預算還原 ；另系爭土地西南邊毗鄰國有之同段487-40地號土地，地目 為道（使用分區為住宅區），該地現況部分亦為柏油路及測 溝，部分為空地等事實，為被告所不爭執，並有鋪設柏油路
時之現場照片（見本院卷6頁）、本院68年度訴更字第3號民 事判決（見本院卷60至71頁）、系爭土地登記第二類謄本（ 見本院卷4頁）、臺南縣永康地政事務所土地複丈成果圖（ 見本院卷23、24頁）、臺南縣政府87年6月8日府工都字第 99631號函（見本院卷73、74頁）、被告96年10月4日所工務 字第0960035062號函（見本院卷7頁）、臺南縣永康市○○ 段478-40地號土地登記第二類謄本（見本院卷75頁）、臺南 縣永康市公所97年12月12日所都發字第097004 6433號函（ 見本院卷112頁）、台南縣永康市公所簡便行文表（見本院 卷126頁）等件在卷足稽，且經本院會同台南縣永康地政事 務所勘驗現場屬實，製有複丈成果圖在卷，自堪信為真實。四、原告復主張；被告應將系爭土地如附圖所示之塗色部分之柏 油路面及溝渠移除，被告則以前開情詞置辯。是本件爭執之 要點在於：㈠、系爭土地如附圖所示之塗色部分，是否為供 公眾通行之既成道路而具有公法上之公用地役關係存在？㈡ 、原告得否請求被告給付占用系爭土地部分之不當得利？ 數額為何？
五、得心證之理由：
㈠、有關系爭土地現況路面位置是否為既成道路一節： 1、按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⒈供不特定之公 眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⒉於公眾通行 之初，土地所有權人並無阻止之情事；⒊經歷之年代久遠而 未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長 久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法 院96年度台上字第1704號判決意旨參照）。次按，臺南縣建 築管理自治條例所稱之現有巷道，其中之一係指非都市○○ 道路，並由臺南縣政府就其寬度、使用性質、使用期間、通 行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之 巷道，臺南縣建築管理自治條例第4條第1項第1款定有明文 。再按前臺灣省建築管理規則（96年6月20日廢止）第4條所 稱之既成巷道，是否具公用地役關係，應由縣市主管機關就 其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上之需要認 定之。
2、系爭土地部分曾於87年間經被告築為道路，嗣因原告向台南 縣政府陳情，經台南縣政府查明認定非屬具有公用地役關係 之巷道，遂發文被告將其廢除還原，且被告亦於96年10月4 日以所工務字第0960035062號函表示「誤用原告土地部分」 將依據前述台南縣政府函編列預算予以還原（見本院卷7、 73、74頁）；再依台南縣政府函轉台南縣永康市公所就系爭 土地現有巷道認定問題答覆本院，經該所以97年12月12日所
都發字第0970046433號函覆：「有關西勢段478-15地號土地 依據實際測量日期86.6.21所建線字第26077號建築線指示申 請書圖之現況計畫圖所標示之柏油路，因該申請書之申請基 地並未鄰該柏油路，故當時並未依據台南縣建築管理自治條 例認定是否為現有巷道，另依據向台南縣政府調閱預定測量 日期69.2.25建築線指示申請書圖，其上有標示現有道路， 因並未完整將整條現有道路套繪於地籍圖上，無法直接認定 該現有巷道是否位於西勢段478-15地號上，須依台南縣建築 管理自治條例第4條第1項認定之。」等語（見本院卷112頁 ），可知主管機關從未認定系爭土地上存有既成巷道，台南 縣政府更曾於87年發函永康市公所請其廢除道路，被告亦曾 函知原告表示將拆除系爭柏油路面。
3、系爭土地西南方毗鄰同段478-40地號國有土地，系爭柏油路 面位於系爭土地及上開國有土地交界部分為「臺南縣永康市 ○○路○段19巷巷底」，又系爭土地及附近住宅所在之新樹 里、西勢里居民因西勢里、新樹里之西方均為大片田地，交 界僅為溝渠路面（上有覆蓋水泥），故上開里民應均可利用 目前現有之私設道路，往東通往富強路對外通行，而不需行 走系爭土地柏油路面（相關位置見本院150頁勘驗附圖）， 此經本院勘驗現場屬實，並有勘驗附圖存卷足憑。 4、雖證人即居住於附近之林水田於本院勘驗時到場證稱「…從 日據時期，系爭道路就存在，通往西北方的田地，都是從事 農作的人在走，現在也可以從系爭道路往西北走水溝蓋路面 到我的田地去。」及證人林抄亦證稱「我要證明系爭道路在 重劃之前都是大家往西北到永康市○○○道路，從我年輕時 就已經在走了。」等語（見本院145頁），又其餘證人即居 住於附近之居民林宗仁、陳大樹、林 乙、陳德興、林登料 等人亦均證陳系爭路面在許多年前就已存在供公眾通行等詞 （見本院卷145至147頁），復參以被告提出之測量日期86年 6 月21日所建線字第260 77號建築線指示申請書圖之現況計 畫圖及65年航測圖可看出系爭土地西南方有一條道路存在， ，固可認證人所稱曾於系爭土地柏油路面所在位置通行多年 之事實應非子虛。然既成道路成立公用地役關係之要件不僅 須有年代久遠之通行期間，仍須符合供不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時之公益性質。經查，系爭 柏油路面位置為「臺南縣永康市○○路○段19巷巷底」，系 爭土地「東方」、「北方」所在之西勢里、新樹里居民，依 目前附近現有道路之設置，均無須通行「系爭土地」即可通 往「東方」之主要道路（富強路）。縱附近居民欲向西通行 ，亦可經由系爭土地毗鄰之同段478-40地號國有土地（現況
亦為路面）經西側水溝地至田地或向南通至西勢路（見本院 卷150、151頁），實無通行系爭土地之必要。上開證人固證 述有早期即通行系爭土地至西方田地農作之事實，然系爭土 地與周圍地附近使用狀況（例如私設道路開闢、建築房屋等 ）多年來已有改變，尚不得僅以早期有通行至田地農耕之情 仍認目前亦有供公眾通行之必要。況者，經本院履勘現場得 知，系爭土地北鄰同段478- 33地號之土地，坐落有證人陳 德興所有之房屋（富強路19巷50號），該房屋為面西之三層 樓房，系爭土地上之柏油路面即直通至上開陳德興住屋大門 ，故系爭土地內之現有柏油路面，實乃主要由陳德興所通行 ，陳德興亦實為真正必需利用系爭土地通行至現有巷道（富 強路19巷）之人，惟此並非供「公眾」通行所必需，若陳德 興確有使用系爭土地通行之必要，乃屬另一問題，應另尋解 決，並非可認系爭土地部分已成立既成道路之公用地役關係 。職是，被告抗辯系爭土地具有公用地役關係云云，並不可 取，則其於系爭土地上鋪設柏油路面，不論屬新設或依舊有 路面改善，均屬無權占有，原告請求被告拆除柏油路面及溝 渠，核屬有據。
㈡、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又 城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價額 年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。查本件 原告為系爭土地之所有權人，被告則於87年、95年間有於系 爭土地上鋪設柏油路及混凝土，迄今仍未移除，此為兩造所 不爭執，且如上所述，系爭土地如附圖塗色部分所示，並不 具有公用地役關係，則被告就系爭土地即屬無權占用，被告 自屬無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致原告受有 損害，本院審酌系爭土地鄰近富強路、西勢路及永大路，附 近亦有西勢國小、便利商店、市場、衛生所、地政事務所等 ，生活機能尚屬良好，以及系爭土地位於巷底，往西則為混 凝土溝渠與為田地等情（參原告所提之照片、地圖，見本院 卷30、78頁），而認原告請求被告給付相當於租金之利益， 每年以申報地價年息百分之8為適當，而系爭土地93年度申 報地價為每平方公尺1,120元，有原告提出之地價第一類謄 本（見本院卷76頁）附卷可稽，從而依此計算結果為：93年 申報地價每平方公尺1,120元，系爭土地如附圖塗色部分所 示之面積為43平方公尺，總價為48,160元（1,120×43=
48,160），租金以年息百分之8計算，則48,160×8/100 = 3,853（元以下四捨五入）。因此，被告應給付原告相當於 租金之不當得利損害金為每年3,853元，超過該部分之請求 ，並無理由。
六、綜上所述，原告依據所有物返還請求權、不當得利之法律關 係，請求被告將系爭如附圖塗色部分所示之土地上鋪設之柏 油路及混凝土溝渠清除，並將該部分土地交還原告，及自93 年1月1日起至交還土地之日止，按年給付原告3,853元，洵 屬有據，應予准許，逾越上開範圍之請求，則無理由，應予 駁回。
七、末查，本件所命被告給付之金額或價額未逾50萬元，爰依民 事訴訟法第389條第1項第5款規定，就原告勝訴部分依職權 宣告假執行，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，尚無必 要，而被告陳明願供擔保，請求宣告免為假執行，經核並無 不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分 ，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不 生影響，爰不另贅論，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 2 月 9 日 民事第三庭 法 官 蔡雅惠
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 9 日 書記官 詹書瑋