臺灣臺南地方法院民事判決 97年度簡上字第12號
上 訴 人 榮昱科技有限公司
法定代理人 甲○○
被 上訴人 臺南市安平區公所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
丙○○
林瑞成律師
上列當事人間請求給付賠償金事件，上訴人不服本院新營簡易庭
民國九十六年十一月二十七日所為第一審簡易判決（九十六年度
營簡字第一○五號）提起上訴，經本院於九十八年二月十日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣貳拾貳萬玖仟伍佰元及自民國九十六年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用合計新臺幣玖仟叁佰柒拾伍元，由上訴人負擔新臺幣陸仟貳佰捌拾壹元，其餘新臺幣叁仟零玖拾肆元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張及於本院抗辯意旨略以： ㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）三十四萬二千二百五 十元之依據：
1.上訴人與被上訴人於民國九十二年六月十八日簽訂財物採購 契約（下稱系爭契約），約定上訴人應於九十二年七月三十 一日前完成裝設臺南市安平區西門里等十五里監視系統設備 工程（下稱系爭工程），惟上訴人未依約定期限完成，經被 上訴人合法解除契約，為鈞院九十三年度訴字第六一號、臺 灣高等法院臺南分院九十五年度上字第七號、最高法院九十 五年度台上字第二○六○號判決（下稱前案）既判事項。 2.依系爭契約第十六條第一項第五款約定，因可歸責於上訴人 之事由，致延誤履約期限而經被上訴人解除契約者，如被上 訴人受有損害並得向上訴人請求損害賠償。被上訴人於解除 契約後，委託祥順通訊工程行拆除上訴人裝設之線路器材， 支出費用六萬五千元；另於同年十二月十八日重新招標之決 標金額亦較上訴人決標金額高四萬二千二百五十元，均為被
上訴人解除系爭契約後所受損害，依民法第二百六十條及上 開契約約定得向上訴人請求損害賠償。
3.上訴人於前案請求被上訴人返還履約保證金二十三萬五千元 ，經法院認定上訴人因未遵期完工，依兩造契約第十四條第 一項約定，應自同年八月一日起，按逾期日數，每日依契約 價金總額千分之十計算逾期違約金，且不因給付違約金而免 除債務之履行，核其性質屬於懲罰性違約金，參以系爭契約 自訂約時起迄約定完工期限僅四十四日，顯見如期完工對於 工程之重要性，為督促上訴人盡速完工，就逾期之違約金約 定如上，尚非過高，被上訴人據此主張迄系爭契約解除時止 ，上訴人應按日給付二萬三千五百元之違約金，合計應給付 四十七萬元，尚無不合，且自上訴人於同年八月一日違約時 即得請求，被上訴人於同年九月三日發函通知上訴人解除契 約，同時主張以上開四十七萬元違約金債權與上訴人履約保 證金抵銷，上訴人應給付之違約金尚不足二十三萬五千元部 分，被上訴人自得另訴請求上訴人給付。
㈡被上訴人於原審對上訴人抗辯之陳述：
1.上訴人主張被上訴人解除契約不合法，伊未遲延履約云云， 惟前案確定判決已認定上訴人確有「因可歸責於被告之事由 致延誤履約期限而情節重大」及「查驗或驗收不合格且未於 通知期限內依規定辦理」情形，被上訴人於九十二年九月三 日依兩造系爭契約第十六條第一項第五款、第九款之約定解 除契約，核屬有據。故兩造系爭契約業經合法解除。 2.上訴人主張被上訴人招標有綁標圖利他人之情事。惟查上訴 人雖對李俊德提出告訴，但已經檢察官不起訴之處分，足證 本件招標並無違法；況兩造系爭契約是否合法解除，究屬民 事問題，與招標過程是否違法完全無涉，上訴人主張顯無理 由。
3.系爭契約既經被上訴人合法解除，依民法第二百五十九條規 定，上訴人應負回復原狀之義務，上訴人未予回復原狀，被 上訴人乃委託祥順通訊工程行拆除上訴人裝設之線路器材， 致被上訴人遭受損害，依民法第二百六十條規定及系爭契約 第十六條之約定，被上訴人自得請求被告賠償，上訴人主張 被上訴人不得僱工拆除，顯無理由。
4.上訴人主張被上訴人強佔設備器材總計一百二十七萬七千元 ，被上訴人予以否認，蓋被上訴人於解除契約後，係重新招 標，完全不使用上訴人之器材設備，並無強佔之事實。 5.上訴人主張得領回保證金，惟前案確定判決已認定上訴人未 遵期完工，應給付逾期違約金予被上訴人，經與履約保證金 扣抵後尚且不足，依民事訴訟法第四百條第二項之規定，已
有既判力，故上訴人不得請求返還保證金。
6.被上訴人係依據契約關係而請求，應適用十五年之一般時效 ，上訴人謂被上訴人已罹於侵權行為之二年短期時效，尚有 誤會。
㈢被上訴人於本院對上訴意旨之陳述（與原審相同者略）： 1.上訴人主張民法第五百十四條第一項之時效抗辯云云。惟被 上訴人係依據民法第二百六十條及兩造系爭契約第十六條第 一項第五款約定請求，並非請求民法第五百十四條第一項之 損害賠償，故無該條項短期時效之適用。
2.上訴人主張二次招標工程內容不同，其不負賠償價差責任云 云。查二次招標均依每里二十萬元、總價三百萬元招標，由 投標總額最低者得標之原則辦理；其次，上訴人所主張之主 機及影像傳輸器之部分，係因里長反應機器操作不便所作變 更，藉以提升里長操作方便度，至線路工程部分，係因應各 里實際需求，對監視器數量、位置及路線重新調整，以發揮 監視器功能。故二次工程內容尚無不同。
㈣原審判決被上訴人之主張有理由，並無違誤。爰聲明：⑴駁 回上訴；⑵上訴費用由上訴人負擔。
二、上訴人抗辯略以：
㈠於原審之抗辯：
1.上訴人承包系爭工程，於九十二年七月三十一日完工報請驗 收；被上訴人於同年八月七日驗收，於同年八月十四日發文 列舉九項缺失，然未言明改進方法與時間，即按日計算違約 金，被告於八月十九日回函大致說明瑕疵改善情形，再請示 擇日驗收。卻於同年八月二十八日接到來函列舉五項缺失要 求改善，否則於同年八月二十九日終止合約。從同年八月十 四日至八月二十八日，僅十四日莫名其妙被終止合約；公共 工程委員會亦認為採購法規定：一般工程縱使履約進度落後 百分之二十以上亦應通知廠商限期改善而後處罰，被上訴人 未依循行政上法定程序無端終止合約，何來延遲履約。 2.本案設備如電腦主機、影像傳輸器等屬低階綁標的產品，換 言之，綁標設計者利潤甚好；以電腦主機而言，上訴人因擔 心顯示畫面模糊，建議將一百二十張改為四百八十張顯示， 但為被上訴人所拒；嗣第二次標案竟把電腦主機改為更低階 單機型主機，每臺一萬二千元，Ａ納稅人血汗錢五萬元以上 ；十五臺共賺七十五萬元以上；又影像傳輸器當時每只一千 六百元，現每只一百五十元，賺一千四百五十元，六十六只 共賺九萬五千七百元。李俊德與黃育才係大學同學卻聯手貪 污圖利經檢察官調查中，其二人應將不法所得再加上決標差 額四萬二千二百五十元整追繳國庫。
3.上訴人於九十三年七月三十一日及十九日，函知被上訴人勿 拆除已完工線路與設備，靜待司法調查，但被上訴人為湮滅 證據，請祥順工程行以破壞方式拆除，上訴人因此控告被上 訴人，爾後上訴人函請被上訴人退還拆下之設備，被上訴人 卻推說為「保全證據供司法調查」強佔不還，其鴨霸行徑為 人所不齒。
4.上訴人被強佔設備器材，電線每米三十元，一萬一千米共三 十三萬元；二十對無遮蔽話纜每米二十五元，一萬一千米共 二十七萬五千元；攝影機組每組八千元，七十五組共六十萬 元整；同軸電纜每米六十元，一千二百米共七萬二千元。總 共一百二十七萬七千元，折半計價約六十萬元。 5.因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及 賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。
㈡上訴意旨略以：
1.上訴人沒有完成系爭工程，係因上訴人怕主機丟掉，故未先 行裝設。又上訴人曾函詢被上訴人如何改善，被上訴人卻未 指示並給予適當時間改善，故不能完全歸責於上訴人，被上 訴人不得向上訴人請求遲延違約金。
2.參諸其他公共工程，有關違約金之約定，均為每日按契約價 金總額千分之一計算，只有系爭契約約定為每日千分之十， 故違約金之約定過高。
3.被上訴人第二次招標與由上訴人承包施作之系爭工程內容有 所不同，包括錄影主機由電腦主機型改為非電腦主機型、影 像傳輸器九ＣＨ改為八ＣＨ、線路工程由一萬三千一百三十 公尺改為一萬三千二百九十公尺；且二次招標底價也不同， 故決標價差四萬二千二百五十元上訴人自不負賠償責任。 4.對於被上訴人本件違約金及損害賠償之請求，上訴人援引民 法第五百十四條第一項之規定，主張時效抗辯，故不負給付 違約金及損害賠償責任。
㈢並聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴駁回；⑶ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件經兩造協議不爭執事項並簡化主要爭點如下： ㈠不爭執事項
1.兩造於九十二年六月十八日訂立系爭契約，約定上訴人應於 九十二年七月三十一日前完成系爭工程（工程內容詳如原審 卷第八至六五頁契約書影本所載），合約總價為二百三十五 萬元（系爭契約第四條第一項），雙方約定被上訴人應於系 爭工程驗收合格後，由被上訴人一次給付上開工程款。上訴 人於訂約後，並依約繳納決標金額百分之十即二十三萬五千 元之工程履約保證金予被上訴人。
2.根據系爭契約約定：被上訴人採購之各項財物名稱、規格、 單位、數量、單價、金額等（第一條）；財物交貨地點：臺 南市安平區西門里等十五里監視系統設備地點（第二條）； 纜線掛附條件：纜線固定不得下垂（每溝蓋內纜線皆須固定 夾片及貼標籤），每水溝內最多附掛三條纜線，施工完後並 須附施工照片（第二十條）等；是依上開契約內容，本件契 約標的，就上訴人言，除應交付契約所約定規格、數量之財 物外，並應完成裝設於指定地點之工作，至於被上訴人則於 上訴人完成工作，並移交所約定之財物時，負交付契約價金 義務。
3.上訴人於九十二年七月三十一日向被上訴人報請完工驗收， 被上訴人則於九十二年八月七日與上訴人會勘系爭工程，並 於同日以會勘報告函上訴人表示系爭工程有所缺失等情（詳 如原審卷第一六三至一六四頁所列），嗣上訴人則於九十二 年八月十九日函覆被上訴人缺失改善情形等語（詳如原審卷 第一六五至一六六頁所列），被上訴人則於九十二年八月二 十六日再度發函上訴人表示系爭工程仍未完工等語（詳如原 審卷第一六七至一六八頁所示），上訴人則於九十二年八月 二十八日發函要求被上訴人指示等語（詳如原審卷第一五○ 至一五一頁所載），被上訴人再於九十二年九月三日再度函 上訴人表示終止契約等語（詳如原審卷第一四八至一四九頁 ），上訴人則於翌日收受該函文。
4.被上訴人於九十二年十二月十八日就臺南市安平區西門里等 十五里之監視系統設備工程再度公開招標，由群益通訊工程 有限公司（下稱群益公司）以工程總價二百三十九萬二千二 百五十元得標（工程內容詳如原審卷第八七至一三○頁）。 而根據兩造系爭契約及被上訴人與群益公司間上開採購工程 之契約書（下稱新約）所載，至少在財物項目（如系爭契約 約定「轉接盒」，新約並無此項目）、規格（如系爭契約之 影像傳輸器係「九ＣＨ」，新約則為「八ＣＨ」，另「單Ｃ Ｈ」部分之影像傳輸器則有數量之不同）、數量（如系爭契 約約定低照度攝影機、手動調光鏡頭及防護罩及支架部分， 平安里等十二里係「六十九」臺、育平里等三里係「十三」 臺，新約則分別約定為「六十六」及「十四」臺，系爭契約 約定幹線混合器係「十八」臺、避雷器含地線係「十三」臺 、信號解頻組係「十三」組，新約則分別約定為「十九」臺 、「十四」臺及「十四」組）及線路均有所差異，而無論新 舊約之採購項目及路線，均係被上訴人要求得標廠商施作。 5.上訴人於九十三年七月六日有與被上訴人會勘上訴人所裝設 本件系爭監視錄影系統器材，當時被上訴人即要求上訴人自
行僱工拆除，嗣因上訴人並未自行拆除，被上訴人於九十三 年七月二十八日僱用祥順通訊工程行拆除上訴人所裝設本件 系爭監視錄影系統器材，費用為六萬五千元。
6.被上訴人於前案主張上訴人因未遵期完工，依約應自九十二 年八月一日起依契約第十四條第一項規定，按逾期日數，每 日依契約價金總額千分之十計算逾期違約金，經臺灣高等法 院臺南分院認定其性質屬於懲罰性違約金，且參系爭契約自 訂立契約時起迄至約定完工期限，僅四十四日，顯見如期完 工對於工程之重要性，為督促上訴人盡速完工，就逾期之違 約金訂為按逾期日數，依契約價金總額千分之十計算者，尚 非過高，認為被上訴人主張迄至系爭契約解除時止，上訴人 應按日以二萬三千五百元，合計應支付違約金四十七萬元者 ，尚無不合，且被上訴人並於九十二年九月三日發函通知上 訴人解除契約時，同時主張以上開四十七萬元之違約金債權 與上訴人之履約保證金為抵銷，亦無不合。
7.被上訴人在本院前案中曾於九十三年五月十一日以答辯狀就 本件給付賠償金事件中所主張之「扣除履約保證金後之違約 金二十三萬五千元」及「重新發包後決標價差損失之四萬二 千二百五十元」、於九十四年四月十八日就「僱用祥順通訊 工程行拆除上訴人所裝設器材之六萬五千元」部分提起反訴 ，請求上訴人如數給付，經本院於九十四年十月三十一日以 反訴非與本訴得行同種訴訟程序為由，裁定駁回反訴。 ㈡本件主要爭點
1.被上訴人依系爭契約對於上訴人請求給付違約金二十三萬五 千元，是否有理由？
2.被上訴人重新發包與群益公司的工程內容、與兩造間的工程 採購契約內容不盡相符，被上訴人主張上訴人應賠償重新發 包的價差是否有理由？
3.被上訴人主張依兩造間工程採購契約約定，上訴人應賠償僱 工拆除其所裝設器材費用是否有理由？
4.上訴人依民法第五百十四條第一項主張被上訴人的損害賠償 請求權已經罹於時效是否有理由？
四、經查：
㈠違約金二十三萬五千元之部分
1.上訴人就系爭契約之履行，雖於九十二年七月三十一日向被 上訴人報請完工及驗收，惟被上訴人之人員李俊德、上訴人 之法定代理人甲○○與相關人員等，於同年八月七日下午會 勘中港里、海頭里、石門里結果，發現工程缺失包括「（第 一項）各里電腦錄影主機均未架設於活動中心或里長宅，無 法監看其錄影情況」等九項（詳下述），並作成會勘報告，
結論為「綜合上述缺失，承包本案之廠商（即上訴人）明顯 未於契約規定期限內（九十二年七月三十一日）完成履約， 應依契約規定予以按日計算逾期違約金，並自工程款中扣抵 」；被上訴人並據此於同年八月十四日以南市平民字第○九 二○○一二二二七號函知上訴人如上缺失，並於說明欄三、 四分別記載「貴公司未依限（九十二年七月三十一日）完成 履約，視同繼續施工中，依第十四條第一項規定，應按逾期 日數，每日依契約價金總額（新臺幣二百三十五萬元整）千 分之十計算逾期違約金（每日二萬三千五百元），並自工程 款中扣抵。」、「請貴公司確實完工後再提報完工報告書至 本所予以會勘確認。」等語，有上訴人於前案第一審所提出 而為被上訴人所不爭執之完工報驗函、會勘報告、會勘簽到 冊、照片及被上訴人上開九十二年八月十四日函文（均影本 ）在卷（前案本院卷㈠第四三至六二頁）可參。 2.上訴人就被上訴人函示之缺失，於九十二年八月十九日函復 被上訴人，既未否認被上訴人所函告缺失，且一一說明改善 處理情形，例如「（第一項部分）活動中心乏人管理，架設 主機深恐遺失意外，本公司願依貴所指示依序架設完成」、 「第二項（即攝影機及鏡頭未裝設，且石門里有四支攝影機 線路未連接至錄影主機）純屬個案疏漏，本公司當時即刻予 以改善」、「第三項（即攝影機殼架用鐵絲捆綁不牢固，未 用專門固定架器材安裝）因廠商提供之迫緊環太大，不能緊 鎖在水銀燈上，因驗收之故，臨時改採鐵絲暫時固定，現已 完全改善」、「第四項（即水溝內線路部分未掛勾，導致線 路下垂於溝底泡水，影響傳輸訊號品質）掛勾脫落，已派員 重新檢查，線路有增加壁虎固定」、「第五項（即線路於水 溝出線附掛於燈桿之挖掘處，未將路溝邊緣或道路旁予以回 復原狀）水溝挖掘處已派員再填實泥沙，然後即將水泥鋪平 回復原狀」、「第六項（即線路保護層未依契約規定用ＰＶ Ｃ塑膠管裝設，目前用黑色硬殼蛇管，導致接管處只用膠帶 黏接）黑色硬殼蛇管即為ＰＶＣ材質，塑膠管連接處本公司 將派員補強，使其不易脫落」、「第七項（即線路未依契約 規定全部用二十對線之鋁箔遮蔽話纜傳輸訊號線架設）每支 攝影機只可以使用一對雙絞線」、「第八項（即部分架設線 路未依施工圖說路線架設而任意自行變更架設路線）並無所 謂施工圖，本公司依位置圖遵照擴展樹施工法來施工」、「 第九項（即億載里及育平里之部分線路架設於九十二年八月 九日還在裝設中，且攝影機及鏡頭均未裝置）億載里及育平 里，本公司已將主機及攝影鏡頭裝置完畢」等情，亦有上訴 人於前案第一審所提出為被上訴人所不爭執之上訴人函等件
影本在卷（前案本院卷㈠第六七至六八頁）為憑。此外，系 爭契約之財物即數位電腦錄影主機、攝影機及鏡頭，迄九十 二年九月四日止，並未安裝於指定地點，則有被上訴人於前 案第一審提出安平區十五里里長出具之證明書影本在卷（前 案本院卷㈠第一七一至一八五頁）可佐。
3.上訴人除於前案本院審理時自陳：錄影主機並未裝設於指定 地點等語（前案本院卷㈡第二四、一四四頁）外，於本案本 院準備程序中亦陳述：伊當時沒有完成約定的工作，對於系 爭工程遲延之不可歸責事由，係因為伊怕主機會丟掉，所以 不敢先裝等語（本院卷第三八頁）；另上訴人於九十二年八 月二十八日回覆被上訴人函文中猶表示架設地點僻遠，未經 驗收前深怕遺失等語，有卷附該函文可參（原審卷第一五○ 至一五一頁）。互核前揭證據，可知上訴人迄被上訴人解除 契約之際，確尚未完全將錄影主機裝設指定地點而履約完成 。參以被上訴人上開九十二年八月十四日函文已明示「貴公 司未依限（九十二年七月三十一日）完成履約，視同繼續施 工中，依第十四條第一項規定，應按逾期日數，每日依契約 價金總額（新臺幣二百三十五萬元整）千分之十計算逾期違 約金（每日二萬三千五百元），並自工程款中扣抵」之內容 ，核係表示上訴人已逾期猶未履約完成，並主張上訴人應負 給付遲延之債務不履行責任，而非與上訴人合意變更原契約 所定履約期限甚明。系爭契約就各里錄影主機之架設地點、 施工線路及施工期限，均已明確約定，上訴人即應按契約本 旨履行，如有變更契約內容之必要，應與被上訴人另行按契 約所定之程式變更契約，上訴人履行過程縱有些許不便，或 增加前所未料之額外成本，並無單方面變更契約內容之權利 ，上訴人一再以因怕主機遺失，故未裝設云云置辯，並無足 取。其就系爭契約屆期猶未履行完成，自有可歸責事由。 4.上訴人抗辯其於同年八月二十八日始收受上開限期改善函乙 情，為被上訴人所不爭，堪信屬實。上訴人因而抗辯被上訴 人並未給予適當時間改善云云。按債權人催告定有期限而不 相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履 行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生民法第二百五十四 條所定契約解除權（最高法院七十四年第一次民庭會議決議 ㈠參照）。查系爭契約之履行期限為九十二年七月三十一日 ，未曾改變；兩造於同年八月七日下午會勘結果之工程缺失 ，復經被上訴人於同年八月十四日函請上訴人改善，上訴人 雖於同年八月十九日函覆缺失改善情形，惟實際上仍未確實 履約完成，被上訴人再於同年八月二十六日函催上訴人，並 限期於同年月二十九日前完成履約，否則將依約解除契約，
上訴人則於同年八月二十八日收受該函文，嗣上訴人仍未完 成履約，被上訴人於同年九月三日發函通知上訴人解除契約 ，上訴人則於翌日收受通知等情，亦有被上訴人提出為上訴 人所不爭執之通知函、解除契約函及掛號郵件收件回執（均 影本）存卷（前案本院卷㈠第六九至七三頁）可參，且為上 訴人所不爭，業如上述。被上訴人於同年八月二十六日發函 告知上訴人系爭工程仍未完工，要求上訴人於同年八月二十 九日前完成，該函文於同年八月二十八日始為上訴人所收受 ，故其改善期間僅餘一日，被上訴人催告履約期間顯不相當 ，然迄同年九月四日上訴人收受被上訴人解除契約函文時， 已歷七日，上訴人就系爭契約所採購之數位電腦錄影主機等 設備猶未全部裝設完成；而參前述兩造系爭契約履約期限之 九十二年七月三十一日後之會勘及函文往返情形，可知上訴 人於九十二年八月七日會勘時即已對被上訴人要求改善之「 各里電腦錄影主機均未架設於活動中心或里長宅，無法監看 其錄影情況」等缺失項目甚為明瞭，其實際上可改善之期間 長達二十餘日。可見被上訴人於同年八月二十六日所發出限 期催告履行所定期間縱不相當，惟迄被上訴人解除契約函文 到達上訴人時，已經過相當期間，上訴仍未履約完成，揆諸 上開說明，基於誠實信用原則，被上訴人據以解除系爭契約 ，即無不合。上訴人此部分抗辯，要無足採。 5.至被上訴人前揭解除契約之函文雖記載為「終止」，惟系爭 契約第十六條本文約定：乙方（即上訴人）履約，有下列情 形之一，甲方（即被上訴人）得以書面通知乙方終止或解除 契約，且不補償乙方因此所生之損失，如甲方受有損害並得 向乙方求償。此觀諸上開卷附之財物採購契約條文自明。是 系爭契約訂明被上訴人於上訴人違約時，得行使消滅契約效 力之權利為「終止權」或「解除權」，雖法律用語原有一定 之涵義而不容混淆，其中「解除」契約者，係指溯及既往使 契約自始消滅其效力而言，至於「終止」契約則否，僅生契 約嗣後失去效力，至於終止前所生效力仍然存續之謂。惟本 件被上訴人於九十二年九月三日函知上訴人「依契約規定終 止雙方全部契約，並於文到日起生效」，其函文內同時記載 ：依契約第十六條第一項第五款、第九款規定終止雙方全部 契約，並限上訴人於文到十五日內，就安裝於安平區○○里 路溝附掛或架空之線路工程暨各項器材自行拆除並回復原狀 等語，核係主張系爭契約自始無效，並回復原狀之效力，究 實言之，顯係行使契約之解除權，而誤用「終止」契約一詞 者至明，惟不影響被上訴人行使解除權之意思表示效力。 6.就上訴人抗辯系爭契約所約定之違約金過高一節。經查：
⑴按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額 為限，有既判力，民事訴訟法第四百條第二項定有明文。查 上訴人因未遵期完工，應自九十二年八月一日起，按逾期日 數，每日依契約價金總額千分之十計算逾期違約金，此觀諸 系爭契約書第十四條第一項約定甚明；又上訴人並不因給付 違約金而免除債務之履行，兩造且於系爭契約第十四條第三 款約定逾期違約金之總額，以契約價金總額之百分之二十為 上限，其性質核屬懲罰性違約金甚明。又前案之訴訟標的係 上訴人依據民法第二百二十六條第一項之規定，就因可歸責 於被上訴人之事由，致其系爭契約給付不能所受損害二百三 十五萬元，請求被上訴人負損害賠償責任，並請求返還系爭 契約之工程履約保證金二十三萬五千元，惟上訴人之工程履 約保證金部分，業經臺灣高等法院臺南分院於前案以「被上 訴人並於九十二年九月三日發函通知上訴人解除契約時，同 時主張以上開四十七萬元之違約金債權，與上訴人之履約保 證金為抵銷；從而上訴人因本件契約解除後，原得請求返還 之履約保證金二十三萬五千元，經被上訴人以上開違約金債 務扣抵後尚且不足」之理由，認定「被上訴人亦無因回復原 狀而應予返還義務可言；被上訴人抗辯：上訴人並無何債權 可得行使者，亦無不合」（詳參前案第二審判決）。亦即， 經被上訴人主張以其對上訴人懲罰性違約金債權之其中二十 三萬五千元，抵銷上訴人對其工程履約保證金債權之全部， 業經前案判決確定，則「經主張抵銷之懲罰性違約金債權其 中二十三萬五千元」自已發生既判力。
⑵另按確定判決之既判力，應以訴訟標的經表現於主文判斷之 事項為限，判決理由原不生既判力問題，法院於確定判決理 由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人 辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已 提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，雖應解為在同 一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事 人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張 ，以符民事訴訟上之誠信原則，即所謂「爭點效原則」，最 高法院九十六年度台上字第一七八二號、九十三年度台上字 第一二九號著有判決可資參照。必也兼顧紛爭一次解決、誠 實信用原則、當事人公平及程序保障之各種訴訟法理要求（ 學界反對爭點效理論作為實務上法律見解者，亦主張爭點效 於理論上必須在前訴訟程序中已盡攻擊防禦方法之能事，始 符憲法保障人民訴訟權之要求，見楊建華著民事訴訟法問題 研析㈡第一八七至一九五頁）。是依前揭說明，爭點效之適 用要件可析述為：①須為前案當事人主張之重要爭點。②當
事人就此重要爭點已為積極之攻擊防禦。③法院就此重要爭 點亦為實質判斷。④前後訴訟兩造須為同一當事人。⑤前案 判決無顯然違背法令之情形。⑥當事人未提出新訴訟資料以 推翻原判斷。查本件系爭契約之懲罰性違約金約定是否過高 之問題，非屬前案表現於主文而發生既判力之判斷事項至明 。又懲罰性違約金是否過高，依民法第二百五十二條規定， 法院固應職權調查，惟此規定旨在維護公眾利益以期當事人 間之公平，與是否曾經當事人積極攻防及言詞辯論，致於後 訴訟可發生爭點效之結果，達紛爭一次解決並避免再次興訟 ，係屬二事。本件上訴人於前案歷審訴訟過程中，僅一再爭 執是否違約（即有無給付遲延），即兩造當事人僅就被上訴 人是否因上訴人給付遲延而發生違約金債權激烈攻防，並未 就「違約金約定是否過高」一節予以主張、抗辯或舉證，且 於前案多次言詞辯論程序中，亦未經當事人就此進行言詞辯 論，經本院調取前案全卷核閱無誤。換言之，前案第二審判 決理由就此雖為實質判斷，而認系爭契約違約金約定「尚非 過高」，惟係法院依職權調查認定，而非本諸當事人攻防及 言詞辯論之結果。則前案臺灣高等法院臺南分院判決理由中 有關系爭契約違約金約定「尚非過高」之結論，自未能在本 案中發生「爭點效」。亦即，本案當事人就系爭契約違約金 是否過高一節，非不能作相反於前案判斷之主張或抗辯。 ⑶查上訴人就其主張系爭契約之違約金過高，經本院依職權調 查被上訴人系爭工程經與上訴人解除契約後之第二次招標， 得標廠商群益通訊工程有限公司（下稱群益公司）與被上訴 人於九十二年十二月二十四日簽訂之財物採購契約書，其中 第十四條第一項有關違約金約定內容，除每日依契約價金總 額千分之五計算逾期違約金外，其餘均同本件兩造系爭契約 ，即有關違約金上限亦不例外（本院卷第一二八頁）。而被 上訴人就兩造系爭契約及第二次招標與群益公司之財物採購 契約有此差異並不爭執，而表示其原因係因第二次招標之廠 商較少，除了完成工程之外，還要收拾第一次廠商留下之殘 局，施工會增加困難，故違約金會不一樣云云，然有關上訴 人就系爭工程所施作之器材，遲至九十三年七月二十八日方 委由祥順通訊工程行拆除，並支出拆除費用六萬五千元（詳 下述），並非由第二次得標之群益公司善後，再參諸群益公 司與被上訴人間上開採購契約，並未約定有何收拾第一次廠 商留下殘局之工程，被上訴人前揭抗辯即無所據。再者，就 懲罰性違約金性質而論，係以強制債務履行為目的，而為確 保債權效力所定之強制罰，故就給付遲延約定違約金者，當 有要求債務人依約定期限而為完全給付之重要需求；惟參兩
造系爭契約，自締約時之九十二年六月十八日起至履約期限 之同年七月三十一日止，計四十四日，此期間之行政機關辦 公日計三十二日，另參被上訴人與群益公司之財物採購契約 ，自締約時之九十二年十二月二十四日起至履約期限之九十 三年二月十七日止，計五十六日，此期間之行政機關辦公日 計三十五日，有上開契約及人事行政局公告之九十二年及九 十三年政府行政機關辦公日曆表為憑，可見第二次招標之履 約期限較兩造系爭契約明顯寬鬆；復衡之被上訴人與群益公 司之財物採購契約之違約金約定為每日依契約價金總額千分 之五計算，苟被上訴人就此工程有時間上之急迫要求而需訂 定較高額之違約金計算方式者，於與祥順公司之採購契約所 約定之違約金，理論上亦不應低於千分之十，更遑論還降低 違約金計算方式及放寬履約期限。可見系爭契約有關違約金 約定之計算方式實有過高，應酌減為每日按契約總價千分之 五計算，方屬適當。
⑷而系爭契約之履約期限為九十二年七月三十一日，上訴人迄 被上訴人同年九月三日發送被上訴人寄送之解除契約存證信 函時，猶未完成系爭工程，而被上訴人亦主張請求自同年八 月一日起至同年九月三日止之遲延期間三十四日之違約金， 有本院言詞辯論筆錄在卷可憑。則依契約價金總額千分之五 計算逾期違約金，共三十九萬九千五百元，扣除前案經被上 訴人主張抵銷而發生既判力之部分即二十三萬五千元，餘一 十六萬四千五百元。故被上訴人本件請求上訴人給付系爭契 約之違約金一十六萬四千五百元部分，核無不合，逾此部分 ，則無理由。另上訴人固提出臺南市南區、北區監視系統、 嘉義縣警察局路口監錄系統、臺灣菸酒股份有限公司臺南營 業處數位影像監視系統、臺南市中區成功國民小學總機更新 工程等契約範本，資為其主張違約金過高之依據。惟上開各 契約書僅為範本，非實際簽訂之契約書，無足作為參考本件 違約金是否過高之資料。退步言之，縱上訴人所提出係屬實 際簽訂之契約書，然既非同一工程，即發包機關、工程時間 、地點、採購內容、價金、履約期間均有別，則此部分資料 自難憑以為違約金酌減之依據。
㈡被上訴人第二次招標所簽訂契約之價差部分
1.查被上訴人就系爭工程再度招標，由群益公司以工程總價二 百三十九萬二千二百五十元得標，並簽訂財務採購契約書（ 工程內容詳如原審卷第八七至一三○頁所載）。而根據兩造 系爭契約書及被上訴人與群益公司間上開財物採購工程契約 書（下稱新約）之約定內容，至少在⑴財物項目：如系爭契 約約定「轉接盒」，新約並無此項目，⑵規格：如系爭契約
之影像傳輸器係「九ＣＨ」，新約則為「八ＣＨ」，另「單 ＣＨ」部分之影像傳輸器則有數量之不同，⑶數量：如系爭 契約約定低照度攝影機、手動調光鏡頭及防護罩及支架部分 ，平安里等十二里係「六十九」臺、育平里等三里係「十三 」臺，新約則分別約定為「六十六」及「十四」臺，系爭契 約約定幹線混合器係「十八」臺、避雷器含地線係「十三」 臺、信號解頻組係「十三」組，新約則分別約定為「十九」 臺、「十四」臺及「十四」組，⑷線路：如線路鋪設、總長 度（系爭契約十五里之線路長度合計為一萬四千六百三十公 尺，惟新約則為一萬六千二百三十公尺，平添一千六百公尺 ，可參系爭契約及新約之圖說，有關系爭契約完整圖說，參 前案本院卷㈠一五四至一六八頁），均有差異，為兩造所不 爭執，已見前述。
2.而工程內容之差異，不僅影響廠商投標意願，亦當然牽涉廠 商下標金額，蓋牽涉成本收益之考量；更何況，工程施作時 間亦可能有人力、成本及利潤之落差，乃屬當然，此參被上 訴人所提出就系爭工程二度招標之開標紀錄（本院卷第一六 三至一六四頁），群益公司於被上訴人第一次招標時係以二 百三十八萬一千六百元投標，於第二次招標時卻以二百三十 九萬二千二百五十元投標，即可確知。而被上訴人就前後二
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