臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 97年度小上字第46號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 合宇實業股份有限公司
法定代理人 乙○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
97年10月6日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭97年度新小字第656號
第一審判決提起上訴，經本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標 的金額或價額在新臺幣10萬元以下者，適用小額訴訟程序， 民事訴訟法第436條之8第1項定有明文。查本件請求給付之 訴訟標的金額為新臺幣（下同）63649元，在10萬元以下， 揆諸前揭法條規定，應適用小額程序，合先敘明。二、次按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法 令為理由，不得為之；且上訴狀內應記載上訴理由，表明原 判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原 判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項 、第436條之25分別定有明文。又依同法第436條之32第2 項 準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，判決不適 用法規或適用不當者，為違背法令。當事人對於小額程序之 第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第 一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀 或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。 又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者 ，得不經言詞辯論為之，同法第436條之29第2款亦有明定。三、原審判決則略以：．．．．原告（即指上訴人）雖提出徵人 廣告乙份為憑，堪認其主張到「被告公司（即指被上訴人） 應徵時，被告公司執行人員打量一下，劈頭就問：你幾歲了 ？你沒看到我們在報上明白限制35歲以下嗎？你的條件不合 ，抱歉！等語。原告詢問：不是規定不能有年齡限制嗎？竟 獲答覆：這是我們公司的規定，抱歉！原告又徵詢：那麼我 把你們送縣政府？又獲慨然應允說「好！」至此求職之行已 經宣告失敗」等應徵事實為真，惟上揭應徵過程，被告公司 職員並未有何違法之行為，原告泛言主張被告公司未予錄用 ，違反憲法、就業服務法云云，核均無憑，不足採信，是本 件原告請求被告應賠償上訴人①蒐集證據而支付錄音器材費 用16,369元；②試用工資17,280元；③歧視所造成之損害30
,000 元為無理由，應予駁回。四、結論：本件原告之訴為 無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第389 條第1項第3款，判決如主文等語。
四、上訴人上訴意旨略以：
㈠、原審判決所依據之民事訴訟法第385條第1項及第389條第1項 第3款均不知所云。本件於二次辯論期日兩造均有到場，故 判決所依據之民事訴訟法第385條第1項6即屬適用法令上之 錯誤；原審判決主文既非被上訴人敗訴之判決，所依據之第 389條第1項第3款亦有違誤。
㈡、再者，原審判決中所述之「被上訴人公司職員並未有何違法 之行為」之判決理由違背法令，是明知而故意推給上級審。 按法人（公司）組織之企業，所有代表公司執行執行職務之 行為，即為公司之行為，乃因為所有法人之成員，即為公司 之行為，乃因為所有法人之成員均受法人之名號保護，「而 違法之行為」已經釋明於起訴狀中（並引用之），故原審為 上訴人敗訴之判決，顯然有誤。
㈢、並聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人63649元（含 ①蒐集證據而支付錄音器材費用16,369元；②試用工資17, 280元；③歧視所造成之損害30,000元），第一、二審訴訟 費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人於原審之陳述：在契約自由原則下，被告（指被上 訴人）本有依不同條件選才之自由，被告公司選才之條件需 有經驗及體力，原告（指上訴人）並不符被告選才之標準等 語。
六、得心證理由：
㈠、本件上訴人於民國（下同）97年10月20日收受原審判決書， 並於同年10月21日向本院提起上訴，上訴理由已具體表明原 審判決為一造辯論、假執行之判決有何違法不當之理由，揆 諸上開法條規定，應認本件上訴係屬合法。而本件上訴是否 有理由，本院分述如下：
１、按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求」，最高法院17年上字第917號判例意 旨可資參照。
⑴、本件上訴人主張被上訴人刊登徵聘員工之廣告限定應徵條件 年齡需35歲以下，違反就業服務法第5條及憲法第152條之規 定，侵害其工作權之事實，雖據提出系爭徵才廣告、剪報資 料及應徵時之錄音光碟為憑，惟被上訴人已否認侵害上訴人 之工作權及使上訴人受有如其主張金額所受之損害，揆諸前
揭說明，上訴人就其工作權被侵害，並受有如其主張金額所 受之損害之事實，即負有舉證之責。
⑵、按憲法第15條、152條規定人民之工作權應予保障，又人民 具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。而工作權之 內容涉及國家經濟資源之分配，積極方面要求國家提供適當 、平等之工作機會，消極方面則透過國家對國民提供就業訓 練、就業服務、失業救濟等行政措施，使國民免於失業造成 社會安全負擔。由此觀之，工作權係由國家所創設賦予之社 會基本權，而非憲法之基本人權。因此，在國民未進入僱傭 關係前，自不能循訴訟之途徑具體主張實現其工作權。⑶、次按私法自治及契約自由隨著契約正義與社會化之影響，已 逐步達到調和之狀態。此種契約自由自我揚棄的意識，更促 使國家以立法及行政手段，在法律及制度上保障國民上述之 社會基本權，而本件上訴人所提之就業服務法，即其適例。 又就業服務法自81年5月8日公布施行以來，均朝向保護人民 工作權益之方向努力。近年來，因社會環境變遷，迭有反映 求職者於年齡受有就業歧視。政府為保障國民就業機會平等 ，爰於就業服務法第5條增列「出生地」、「年齡」為禁止 就業歧視事由，並於96年5月23日總統華總一義字第0960006 4151號令修正公布施行第5條條文。其規定「為保障國民就 業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階 級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾 向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身 分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定」， 又同法第65條規定「違反第五條第一項、……規定者，處新 臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰」，此係國家為貫 徹保護勞工之目的，藉由立法限制雇主自主決定對求職者僱 傭契約之部分內容。惟由上開就業服務法之規定亦可知，對 於就業歧視侵害工作權之行為，考量其社會基本權乃發生於 國家與國民間，故以罰鍰之手段，糾正雇主之歧視行為；而 不採取由雇主及求職者間以強制成立僱傭契約，或由求職者 逕向雇主主張侵權行為之方式來保障國民之工作權。又為保 障國民就業機會平等，就業服務法第5條定有禁止歧視之規 定，已如前述，而法律經總統公布後，即施行於全國，且本 法施行前後，亦經報章媒體廣為宣導，此參見上訴人所提出 之剪報，亦足證之。惟揆諸前揭說明，被上訴人於系爭廣告 中限制應徵者之年齡，有無違反就業服務法第5條之規定， 自可由主管機關依據具體個案加以認定，被上訴人倘有違反 ，亦可由主管機關依據該法第65條規定處30萬元以上，150 萬元以下罰鍰；是上訴人以被上訴人限制應徵者年齡違反就
業服務法為由，據以請求被上訴人損害賠償，即乏依據，自 難憑採。又上訴人主張準用性別工作平等法第26條規定請求 年齡歧視致工作權益受損之損害賠償，除不合性別工作平等 法立法目的係為保障性別工作權之平等之規範外，並無明文 規定準用該法第26條之規定，上訴人此部分之請求，自屬無 據，不足採信。
⑷、又人民之工作權應予保障，固為憲法第15條所明定，惟人民 之營業自由，亦屬憲法第15條財產權涵蓋範圍內（大法官會 議解釋釋字第514號解釋理由書參照），與工作權同列憲法 第15條保障。又所有之法律固皆以憲法為其根源，惟憲法之 規定對於人民私法上之法律關係並不具有直接形成之效力。 憲法之基本理念及價值體系應經由法律上概括條款及不確定 法律概念之具體化而實現之。此參酌我國憲法第80條，法官 依據法律，獨立審判，此所謂法律，實務上（大法官會議釋 字第38號解釋參照）認為並不包括憲法，從而法院並不得逕 以憲法基本權利或社會權之規定做為裁判之依據；且我國憲 法對於基本權利或社會權之規定，主要係針對國家權力而設 ，私法關係固應受其規範，但為維護私法之獨立性及法律之 統一性，宜經由私法之規定，於具體個案中，實現基本人權 之價值判斷。而就業服務法已就違反就業歧視規定之廠商處 以罰鍰，此即對求職者與雇主兩造間之利益予以權衡，自已 衡平兼顧個人尊嚴、工作權及營業自由。故本件上訴人雖有 向被上訴人應徵並遭拒絕，惟雇主亦有選擇員工之自由，被 上訴人就其需要之人才條件加以設限，難謂有侵害上訴人工 作權之虞，故此部份上訴人主張被上訴人違反就業服務法或 憲法工作權之規定，致使上訴人之工作權受到侵害之事實， 自不足採信。
⑸、又民法第18條、195條第1項固規定「人格權受侵害時，得請 求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項 情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金 」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱 私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，惟按人格 權係以人格為內容的權利，人格指人的尊嚴及價值，即以體 現人的尊嚴價值的精神利益為其保護客體。本件上訴人主張 年齡為人格權之一種，因被上訴人刊登系爭年齡歧視廣告， 致其人格權受有損害。惟查，年齡係一種事實，而系爭廣告 係限制一定年齡以上者之應徵資格，尚難即認定對一定年齡 以上之人有何貶損其尊嚴或價值之處，且如前述，雇主亦有 選擇員工之自由，被上訴人就其需要之人才條件加以設限，
難謂係對上訴人人格權有所損害。又被上訴人公司職員所言 之抱歉，亦僅對上訴人求職者不合其公司規定之要件為答覆 ，是上訴人主張系爭廣告限制應徵者年齡為年齡歧視係侵害 其人格權之事實，自難採信。從而，上訴人以其人格權受侵 害向被上訴人請求非財產上之損害賠償，即屬無據。２、上訴人另主張原審判決中所述之「被告公司職員並未有何違 法之行為」之判決理由違背法令。按法人（公司）組織之企 業，所有代表公司執行職務之行為，即為公司之行為，乃因 為所有法人之成員，即為公司之行為，乃因為所有法人之成 員均受法人之名號保護之事實，惟查：上訴人至被上訴人公 司應徵時，雖被被上訴人公司之執行人員以不符應徵年齡而 抱歉拒絕上訴人之應徵，然被上訴人公司為招募所需人才， 依據其工作內容、性質而對於應徵者之經驗、體力或其他相 關條件有所限制，並未對上訴人之工作權及其人格權造侵害 ，已如前述。從而，上訴人主張被上訴人公司之人員違反就 業服務法、性別工作平等法及民法第18條、條第195條第1項 之規定，且該人員所代表公司執行職務之行為，依民法第28 條即為被上訴人公司之行為，故被上訴人公司須對上訴人負 年齡歧視之責，依上開規定負上訴人權益受損之責，即屬無 憑。
㈡、按「關於言詞筆錄所定程式之遵守，專以筆錄證之」，民事 訴訟法第219條定有明文。本件上訴人主張原審判決爰引民 事訴訟法第385條第1項及第389條第1項第3款均有違法之事 實，經本院核閱臺灣臺南地方法院新市簡易庭97年度新小字 第656號民事卷，該事件於97年9月22日最後言詞辯論期日， 兩造均有到庭論辯，又原審判決亦非被上訴人（即原審被告 ）敗訴，故應無原審判決所爰引之民事訴訟法第385條第1項 前段及第389條第1項第3款之必要。從而，原審判決於結論 部分爰引「民事訴訟法第385條第1項前段及第389條第1項第 3款」實乃贅引之不當，惟此部份並無影響該判決之言詞辯 論期日之程序，對於民事訴訟法第219條規定之遵守，依民 事訴訟法第436條之32第2項規定，準用同法第449條第2項規 定，審認其他上開之理由後，同認上訴人之上訴為無理由。㈢、綜上所述，上訴人上訴意旨指摘原判決違背法令之理由，為 無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款規定，爰不經言詞 辯論，逕駁回上訴人之上訴。
七、末按於小額訴訟之上訴程式，法院為訴訟費用之裁判時，應 確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436 條之 32第1項規定甚明。本件第二審訴訟費用為上訴裁判費用150 0元，依前開規定，應由敗訴之上訴人負擔。
八、本件事證已臻明確，上訴人其餘之攻擊及所為之立證，與判 決之結果不生若何影響，爰不一一予以論究，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29 第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第 449條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日 民事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王獻楠
法 官 曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日 書記官 盧昱蓁
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