給付工程款
臺灣臺南地方法院(民事),建字,96年度,10號
TNDV,96,建,10,20090220,3

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　96年度建字第10號
原　　　告　董德英即佐邦企業行
訴訟代理人　劉豐州律師
　　　　　　陳韋利律師
被　　　告　亦慶營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林金宗律師
　　　　　　王正宏律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國98年2月6日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾肆萬玖仟陸佰陸拾貳元由原告負擔。 事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1項第3款定有明文。查本件原告原聲請對被告發支付命 令，請求被告給付原告新臺幣（下同）13,190,943元及自支 付命令送達之日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息 。因被告於法定期間內聲明異議，依民事訴訟法第519條第1 項之規定，乃以原告支付命令之聲請視為起訴。嗣於訴訟程 序進行中，原告初將其應受判決事項之聲明擴張為：被告應 給付原告15,341,179元及原告所提出之民事準備書（一）狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息【 見本院卷第12頁】，嗣後減縮為：被告應給付原告15,100,9 81元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％ 計算之利息【見原告97年 3月28日言詞辯論意旨狀，本院卷 第 311頁】；其後又再度將其訴之聲明減縮為：被告應給付 原告14,995,981元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息【見原告97年5月15日民事爭點整理 狀，本院卷第 324頁】，經核原告所為應受判決事項之聲明 之擴張、減縮，均與前揭規定相符，應予准許。二、原告起訴主張：
㈠被告亦慶營造有限公司因承建臺南市政府之臺南市和順寮農 場區段徵收公共工程（下稱系爭公共工程），將其中之植栽 工程（以下簡稱系爭植栽工程）交由原告承攬施作，雙方因 此於民國90年11月 5日就系爭植栽工程簽訂工程合約書，約 定工程總價為新臺幣（下同）34,000,000 元，付款時外加5 ％之營業稅，每期工程款之請領均須檢附被告及其業主臺南 市政府驗收合格單據向被告請款，並於業主即臺南市政府放



款予被告後之 3日內領款，有兩造簽訂之工程合約書在卷可 稽。惟被告於陸續支付各期工程款總計15,218,113元（未稅 ）後，及要求以後各期工程款須待業主臺南市政府最後驗收 完成並給付工程尾款時始支付，原告無法，乃勉予同意。 ㈡原告於92年底已將系爭植栽工程施作完畢，並於93年初與被 告及訴外人興生景觀開發有限公司（下稱興生公司）達成三 方協議，由興生公司為原告接續處理後續枯死植栽補植及保 固事宜，並由被告直接將款項給付興生公司。查訴外人丁○ ○曾於94年間就興生公司接續處理系爭工程後續枯死植栽補 植及保固事宜之費用，以電話詢問興生公司負責人戊○○， 戊○○於電話中表明補植栽及保固之費用為 440餘萬元，此 有原告提出之錄音光碟及譯文可資為證，且證人丁○○、戊 ○○ 2人亦到庭證稱確有上述對話；另證人乙○○證稱曾詢 問戊○○補植栽之工程款，戊○○亦告知大約 440萬元等語 ，由以上事證足見，訴外人興生公司為原告接續處理後續枯 死植栽補植及保固事宜之費用確為 440餘萬元。基於計算方 便，原告願意讓步，以450萬元計算。
㈢查系爭總工程款為3,400萬元，而被告亦承認僅支付原告15, 218,113 元（未稅），此再扣除被告承諾將直接給付興生公 司（係為原告處理後續枯死植栽補植及保固事宜）之 450萬 元，則被告自應將剩餘工程款14,281,887元（計算式：34,0 00,000－15,218,113－4,500,000＝14,281,887）加計5％營 業稅714,094元，合計為14,995,981元（計算式：14,281,88 7＋14,281,8875％＝14,995,981，元以下四捨五入）給付 被告。退一部言，若認定93年 2月底協調會之性質係被告另 行發包予戊○○負責後續枯死植栽補植及保固事宜，則被告 應將合約總工程款34,000,000元扣除已支付予原告之15,218 ,113 元及93年2月底由被告職員劉山霖、戊○○之受顧人林 銀隆、第三人陳為騰所會同清點之枯死植栽之合約總價6,48 1,498元扣除後之剩餘款項12,300,389元加計5％營業稅615, 019元，共計12,915,408元給付予原告。 ㈣對於被告抗辯之陳述：
⒈原告業已完成系爭植栽工程合約所約定之植栽工作： ⑴依卷附「臺南市和順寮農場區段徵收公共工程」監工日 誌所示，系爭植栽工程進度於92年10月6日即達100％， 嗣後原告除於92年10月28日補植96株馭骨丹外，皆係進 行全區植栽澆水維護，直到93年 2月19日始開始挖除枯 死植栽並補植新植栽。上開記錄與證人丙○○、吳明家 之證詞符合若節，是原告於92年底已將系爭植栽工程施 作完畢。




⑵依臺灣高等法院臺南分院94年度訴字第 7號民事事件言 詞辯論筆錄所載證人劉山霖之證詞，渠證稱：「我是在 亦慶營造公司服務」、「植栽工程枯死數量清點表是我 製作的，也是由我清點的」、「內容實在，是因為要確 定枯死的數量後再補種」、「枯死樹木是由戊○○補種 ，那時是要確定補種的數量，才請他們師傅林銀隆會同 簽收等語，以及「植栽工程枯死數量清點表」上記載清 點日期為93年 2月23日、24日，並有劉山霖、林銀隆、 陳為騰之簽名，且枯死植栽如證人丙○○所言，均有編 號，足見原告確於92年底已將系爭植栽工程施作完畢。 ⑶又依據被告與業主臺南市政府簽訂之系爭公共工程合約 第 3條之約定，該公共工程得以分期辦理估驗，此有臺 南市政府97年10月28日南市工土字第 09731125330號函 及該函檢附之合約書可稽。再者，由系爭植栽工程合約 第 5條付款辦法約定：系爭植栽工程之截帳日期、請款 日期均配合被告、「驗收合格標準均以被告業主即臺南 市政府認定為標準，原告請款需附帶被告及被告業主臺 南市政府驗收合格單據」，明顯可知，被告欲於何時向 臺南市政府申請辦理估驗以及申請估驗之內容，皆屬被 告片面決定之事項，原告並無任何置喙之餘地。故不能 以被告於93年1月3日向臺南市政府申請辦理第76期估驗 時尚有未完成估驗數量，即主張原告於92年底、93年初 時尚未施作完畢。
⒉被告辯稱因原告無力完成系爭植栽工程，兩造已終止系爭 植栽合約，並無理由：
⑴原告否認被告有向原告表示終止系爭植栽工程合約，此 應由被告舉證。
⑵被告所指系爭工程合約後附之「工程承攬放棄書」，乃 系爭合約之附件，為系爭合約第5條第8項之補充規定， 亦即僅就保留款部分為特約。又被告於93年 2月底左右 ，就系爭植栽工程後續枯死部分補植及保固事宜，邀集 原告、訴外人戊○○、乙○○召開協調會，徵詢原告是 否同意由戊○○接續處理後續枯死部分補植及保固事實 ，並由原告與戊○○議價，可見，被告並未依上開規定 片面終止系爭植栽工程合約。否則，倘被告已以原告無 力施作為由，終止系爭植栽工程合約，為何還需邀請原 告與戊○○面對面協調枯死部分補植事宜？為何還需由 戊○○與原告議價？且事後訴外人丁○○於電話中向戊 ○○質疑為何費用會由300多萬增加為440餘萬元時，戊 ○○於電話中表示：「現在詳細點植栽死的太多了」、



「當時在場有陳老師還有你們那誰那也有一堆人都有簽 名的…因為這沒簽名我不敢做啊！要不然最後你們說沒 有那我怎麼辦」等語，顯見戊○○經營之興生公司確係 代原告施作無誤。
⑶有關被告於93年 2月底就系爭植栽工程後續枯死補植及 保固事宜，邀集原告、訴外人戊○○、乙○○召開協調 會，徵詢原告是否同意由戊○○接續處理後續枯死補植 及保固事宜，以及由原告與戊○○議價之經過，有證人 乙○○、丁○○之證詞為證，且被告公司劉山霖及興生 公司人員林銀隆果然於93年 2月23日、24日會同清點枯 死植栽數量，可見原告確於93年初與被告及訴外人興生 公司達成三方協議，由興生公司為原告接續處理後續枯 死植栽補植及保固事宜。
⒊有關被告抗辯兩造已辦理結算完畢部分：
⑴被告所提系爭工程合約第19頁之「植栽結算明細表」， 乃被告臨訟後，始片面依據其先前估算予原告之金額製 作再黏貼於系爭合約之上，兩造確實並未結算，此由上 開「結算明細表」係浮貼於合約之中，其上並無雙方之 簽名、用印或蓋騎縫，且原告所持有之合約原本「加減 帳即結算紀錄」欄下方仍屬空白，並無所謂「結算明細 表」，即可得知。是被告辯稱兩造已就系爭工程結算， 結算金額為15,218,113元云云，顯有不實。 ⑵原告因系爭植栽工程澆水需要，於92年 4月23日向臺灣 省自來水公司第六區管理處申請用水，而由上開單位於 92年5月8日前往工地現場完成裝表作業，此有用水設備 工程申請書及用水設備啟用暨各種異動申請表可稽。此 外，原告為施作系爭工程，於92年10月 3日尚請盛觀設 計工程有限公司就噴植草莖（即系爭合約中之超矮性百 慕達草）報價，此亦有盛觀公司之估價單可稽。且證人 丙○○、吳明家均到庭證稱其等於92年底至93年初間， 已依設計圖面將系爭植栽工程之植栽全部種植完畢並進 行全區澆水。由此可見，被告主張其與原告早已辦理結 算，並於92年 2月10日即將所謂原告未完成部分重新發 包予訴外人興生公司云云，明顯不實。
⑶另據訴外人劉山霖於另案證稱：因原告沒有處理枯死部 分，被告要發包給戊○○，故其始於93年 2月間以被告 公司職員身分，會同興生公司指派之職員林銀隆至工地 現場確定枯死的植栽數量以再補種，此有臺灣高等法院 臺南分院94年度訴字第 7號侵權行為損害賠償事件94年 12月13日言詞辯論筆錄及訴外人劉山霖、林錫隆、陳為



騰於93年 2月23日、24日共同具名確認之「植栽工程枯 死數量清點表」可稽。由上開訴外人劉山霖於另案之證 詞、「植栽工程枯死數量清點表」係製作於93年 2月23 日、24日，以及上開清點表上之植栽皆已編號，可見訴 外人興生公司確係於原告已就系爭工程施作完畢後，始 進場補植枯死部分。被告主張其與原告早已辦理結算， 並於92年2月10日將所謂原告未完成部分重新發包予訴 外人興生公司云云，顯屬不實。
⑶再者，經統計被告所提出之「植栽結算明細表」及興生 公司合約所列工程項目之數量，有關甲式防風柱、乙式 防風柱、超矮性百慕達草部分，竟有既未經被告結算給 原告，亦未再經被告發包給興生公司之情事，而馭骨丹 等16種植栽，則有被告結算給原告之數量加計興生公司 合約之數量，遠遠超過原告合約數量此等嚴重不合常情 之情況，由此可見被告主張其已與原告公司結算，並將 所謂原告尚未完成之部分重新發包予興生公司云云，皆 屬事後編造，絕非事實。且本件系爭植栽工程之工程款 僅34,000,000元，被告實無支付原告15,218,113元後， 另外再支付39,685,000元予興生公司之理。 ⑸證人戊○○業已到庭證述其係於93年間才補植枯死植栽 ，興生公司與被告間之合約日期92年 2月10日並不正確 。另所謂被告給付興生公司之工程款支票3紙合計39,68 5,000元，又分別於94年4月21日提示30,317,560元之支 票1張、94年4月25日提示面額合計9,367,440元之支票2 張後，於同日立即將全部款項轉匯予訴外人周明興（此 即戊○○與丁○○電話通話中所謂之『周董』），此亦 為戊○○所承認，復有日盛國際商業銀行股份有限公司 97年1月15日日銀字第0972W00003490號函所附提款單及 轉帳傳票可稽，而戊○○又無法明確交代為何將所謂被 告與興生公司間之工程款全數匯予周明興。再者，被告 與興生公司間之合約明定保固期間3年，保固金按月支 付，惟被告竟於保固其滿之前即將所有款項付清；況戊 ○○又向證人乙○○、丁○○表示，其為原告接續處理 後續枯死植栽補植及保固事宜之費用為440餘萬元，凡 此種種嚴重不合情理之處，已足證被告主張其與原告早 已辦理結算，並於92年2月10日以39,685,000元之代價 將所謂原告未完成部分重新發包予訴外人興生公司云云 ，嚴重與事實不符。
⑹事實上，訴外人黃義明於證人丁○○以電話向興生公司 負責人戊○○求證，興生公司為原告接續處理後續枯死



植栽補植及保固事宜費用之同一天，亦曾以電話向戊○ ○求證，經戊○○於電話中透露：「有關興生公司與被 告間之發票，其向被告收取 8％之費用」，此徵以興生 公司於提示被告所交付之支票 3張共39,685,000元後， 均於同日立即轉匯予周明興，可見被告與興生公司間所 訂合約及付款均另有隱情。被告主張其與原告早已辦理 結算，並於92年2月10日以 39,685,000元之代價將所謂 原告未完成部分重新發包予訴外人興生公司云云，與事 實嚴重不符。
⑺被告除不實抗辯於92年 2月10日以前已與原告辦理結算 外，尚曾於行政執行案件不實抗辯「於92年 5月間已與 原告解除合約並辦理結算完竣云云」，此有原告於閱覽 法務部行政執行署臺南行政執行處92年度營所稅執特字 第90326號案件卷宗時所發現被告93年5月27日93亦管字 第 01089號函可資為證。惟事實上，原告與訴外人戊○ ○於93年 2月底左右尚在被告主持下協調由戊○○接續 處理後續枯死植栽補植及保固事宜，已如前述，可見， 被告所謂兩造於92年 5月間即已結算完竣云云，與事實 不符。何況，依被告所提出之被告第76期（93年1月3日 ）向臺南市政府請求估驗計價表所示，至當期為止，植 栽工程累計估驗金額已達21,535,731元，而當時被告職 員劉山霖與接手施作之戊○○（興生公司）之受僱人林 銀隆尚未進行枯死植栽之清點，該等估驗完成部分乃原 告所完成之範圍，原告又怎可能於92年5月間以15,218, 113 元與被告完成結算，是被告之抗辯顯與事實不符， 不足採信。
⑻被告雖否認原告所提出「植栽工程枯死數量清點表」之 真正，然依訴外人劉山霖於臺灣高等法院臺南分院94年 度訴字第 7號民事事件中所為之前開證詞，以及證人戊 ○○於鈞院審理中證稱：「（問：是否認識林銀隆、劉 山霖、陳為騰？）林銀隆是我的工人、劉山霖是被告公 司的人，陳為騰是不是陳老師？」、「（問：進場施工 前，上述三人有無進場清點枯死樹木？）有」等語，以 及戊○○於電話中向丁○○表示：「現在詳細點植栽死 的太多了」、「當時在場有陳老師還有你們那誰那也有 一堆人都有簽名的…因為這沒簽名我不敢做啊！要不然 最後你們說沒有那我怎麼辦」等語，足見系爭「植栽工 程枯死數量清點表」應屬真正。又系爭「植栽工程枯死 數量清點表」既係被告職員劉山霖所製作，且為確認戊 ○○工作範圍之基礎，其原本自在被告處，被告要求原



告提出，實無理由。
⒋被告之時效抗辯並無理由：
⑴依兩造所簽系爭植栽工程合約第 5條第2項、第5項之約 定，原告必須於被告向臺南市政府請求估驗通過並通知 原告後，始得以臺南市政府估驗通過之證明向被告請款 。查本件被告自從其向市政府請求辦理第75期估驗（92 年 8月11日）後，即未再通知原告其向臺南市政府請求 估驗計價之情形，是原告無法依上開合約之約定向被告 請款。依此而言，消滅時效應自原告知悉系爭工程經市 政府全部驗收合格通過時使行起算。
⑵另一方面，不論本件情形是如原告所主張，戊○○係代 原告處理後續枯死植栽補植及保固事宜，或如被告所辯 ，被告係另行發包予戊○○負責後續枯死植栽補植及保 固事宜，被告既從未通知原告枯死植栽清點結果以及其 就清點結果就係以多少金額發包予戊○○，並與原告辦 理結算，依此而言，消滅時效最早亦應自原告知悉系爭 工程最後確經市政府全部驗收合格通過時始行起算。置 於兩造簽約時原告所預立之工程承攬放棄書固有所謂「 發現材料缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員 指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能 勝任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作補 償之用」等語，然其乃針對「保留款」而規定，亦未免 除兩造應辦理結算之程序，附此敘明。
㈤並聲明：求為判決被告應給付原告14,995,981元及自支付命 令送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，並 願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：
㈠原告因施作不良，不僅有許多樹種未施作、施作不完全，對 枯死之數目亦未加以補植，已無力繼續施作，故被告依原告 所立之工程承攬放棄書辦理結算，另覓包商施工。雙方結算 原告已施作之金額為15,218,112元（未稅），原告亦已開立 發票請款完畢。且兩造結算之金額業經原告於兩造所簽工程 合約書第19頁加減帳及結算紀錄欄下方用印，原告若非已與 被告進行結算，焉有可能在結算欄位上蓋用公司大小章，且 原告亦不否認其所施作之工程金額僅15,218,113元，與兩造 契約書所記載之結算明細金額相符合，足證被告所言屬實。 ㈡由於原告無力完成本件系爭植栽工程，被告依工程承攬拋棄 書另尋廠商即訴外人興生公司（負責人戊○○），就未完成 部分繼續施作，雙方並簽立合約，合約金額為39,685,000元 。此部分被告已依約進行估驗計價並給付完畢。



㈢原告於準備書狀稱被告有依兩造工程合約書第5條第8項為其 代雇工訴外人戊○○進行施作並且支付 3,792,036元，應屬 誤會。蓋被告係直接與訴外人興生公司簽立承攬合約，並非 代雇工。由原告亦知悉其未完成之工程係由第三人戊○○擔 任負責人之廠商所承接施作，顯見其對本身因結算後已無施 作權利，並無爭議，是原告之主張無理由。
㈣原告雖主張：其所持有之系爭合約契約書原本，其上並無結 算明細表，又原告曾於92年 4月23日向臺灣省自來水公司第 六區管理處申請用水，而由上開單位於92年5月8日前往工地 現場完成裝表作業；且原告為施作系爭工程，於92年10月 3 日委請盛觀設計工程有限公司就噴植草莖報價；而訴外人劉 山霖於另案證稱：因原告沒有處理枯死部分，被告要發包給 戊○○，故其於93年 2月間以被告公司職員身分，會同興生 公司指派之職員林銀隆至工地現場確定枯死的植栽數量以再 補種；而統計被告所提出之「植栽結算明細表」及興生公司 合約所列工程項目之數量，有關甲式防風柱、乙式防風柱、 超矮性百慕達草部分，竟有既未經被告結算給原告，亦未再 經被告發包給興生公司之情事，而馭骨丹等16種植栽，則有 被告結算給原告之數量加計興生公司合約之數量，遠遠超過 原告合約數量此等嚴重不合常情之情況云云，並提出原告所 持有之系爭合約原本、用水設備工程申請書、臺灣省自來水 公司第六區管理處用水設備啟用暨各種異動申請表、盛觀設 計工程有限公司估價單、臺灣高等法院臺南分院94年度訴字 第 7號民事事件94年12月13日言詞辯論筆錄、植栽工程枯死 數量清點表，以及工程數量比較表（即原證2號至原證7號） 、為證。惟查：
⒈不論原告所持契約書原本上有無結算明細表，均不能推翻 被告所持契約書原本上有結算明細表之記載。
⒉關於用水設備異動申請表，其原因可能是因為原告僅是本 件工程之投資股東黃義明之借牌公司，而黃義明有參與本 件工程之施作，在施作過程中需要請領用水而以原告公司 名義辦理，不足為奇。否則焉有兩造植栽合約早於90年間 即已簽立，而原告卻遲至92年5月7日才開始「啟用」用水 之理。
⒊另原告所提出之盛觀設計工程有限公司估價單，被告否認 其真正，且該份估價單僅為報價，不具任何意義。 ⒋另原告所提出之臺灣高等法院臺南分院94年度訴字第 7號 言詞辯論筆錄、植栽工程枯死數量清點表，均為節本，無 從觀其全貌，被告無從表示意見。
⒌原告所提出之工程數量比較表，其表內編號 9至14之項目



，屬兩造結算時，原告均未種植者，故被告乃以原與被告 間之該樹種之合約數量，與興生公司簽訂合約，由此可見 原告確實未完成系爭植栽工程，而係由第三人接手完成。 又因原告植栽施作品質甚差，於兩造結算後，又有相當數 量之植栽枯死，故原告又重新依照工地現場植栽情形，發 包予興生公司承作，其植栽數量係因應現場實際狀況來考 量。是以，原告針對少數幾個特定樹種，將兩造結算之數 量與被告發包予興生公司之數量合計或比較，並不適當。 進一步言，正由於被告所提出之結算書與發包予興生公司 之植栽數量，除原告完全沒有施作之樹種外，大多會略多 於原告公司之該樹種合約數量，益見被告所提出之結算數 量明細表與興生公司之契約書為真正，而非臨訟編造。否 則，除非被告數學極差，焉有不知拼湊數字，使之相符之 理。
㈤本件原告主張其所承攬之植栽工程業已將全部樹木種植完畢 ，並據此主張得請求工程款云云，惟查：
⒈有關原告主張其已將全部樹木種植完成乙節，被告否認。 且倘果如原告所稱：其已種植完畢即可主張請領工程款， 則兩造既不爭執工程合約總金額為 3,400萬元，原告為何 僅能請款 1,521萬餘元？顯見於植栽工程中，因種植之樹 木不一定能夠存活，故並非栽種完成即屬完成工作。又植 栽工程必須考量樹種特性，同時必須針對土壤是否適合該 樹種生長進行必要之處理。原告僅係本件和順寮工程投資 股東黃義明所借用之行號，除植栽工程外，另承攬土方工 程、級配工程，原告並非專業的植栽公司，故導致大量植 栽死亡。誠如證人乙○○證稱：植栽工程驗收前必須保證 樹木存活。換言之，倘若樹木枯死而無法補植或無力補植 ，即無法進行驗收。是原告所謂「種植完畢」，就兩造所 簽系爭合約而言，並無意義。
⒉依兩造所簽系爭合約第5條第5點之約定，原告必須經業主 驗收合格方可計價請款。而依證人乙○○於鈞院96年11月 22日庭期所證情節：「因為我要向原告公司請款時，原告 公司跟我說他無法向被告公司請款，是因為被告公司沒有 給付工程款，說因為驗收沒有通過，因為有植栽死亡」， 足證植栽工程必須經驗收始能稱完成工作，而原告根本未 能完成工作，自不能主張給付工程款。
⒊又原告雖聲請傳訊證人丙○○、吳明加、乙○○、丁○○ 等人，欲證明其業已種植完畢云云。惟證人丙○○雖證稱 工資係向會計請領，然其不知會計姓名，顯有疑問。又證 人丙○○證稱其確認系爭工程業已種植完畢，然又證稱：



未曾簽收任何文件，所證情節矛盾。且證人丙○○證稱其 負責澆水，離職後由吳明加負責澆水，然證人吳明家證稱 伊與丙○○約同時離開等語，兩人證詞顯然相左。又證人 乙○○證稱其與原告公司人員聯絡時，均係聯絡證人丁○ ○，然證人丁○○卻證稱未曾與證人乙○○通過電話，兩 人證詞顯然矛盾，且證人丁○○證稱伊係從事美容工作與 餐飲業，與原告僅為朋友關係，然竟能幫助原告處理植栽 爭議問題，甚至參與協調會云云，顯與經驗法則相違。又 上開證人之證詞雖有不實，但由伊等所為證詞，大致可見 下列事實：
⑴原告所栽種之植栽，確實有為數不少之樹木死亡。 ⑵原告無力繼續施作後續補植之工作。
⑶原告積欠乙○○之樹種貨款無力清償。
⑷原告之植栽工程未經驗收。
⑸證人等所稱之兩造找戊○○及乙○○協商，並未達成協 議，亦未簽約。
㈥本件原告係無力繼續施作，而非施作瑕疵，自不得主張系爭 合約第5條第8點有關代僱工約款之約定，被告亦無謂原告代 為僱工處理施工不良之意思與作為：
⒈查兩造所簽系爭合約第5條第8項雖有約定：「本工程如因 乙方施工不良或無法符合甲方要求，而由甲方僱工代為處 理者，應扣除實際工款外，另加僱工款總額10％權充甲方 管理費，而上述兩項金額應由乙方工程款中扣回，故乙方 開立與甲方之發票金額中，應包含此兩項金額」。然此係 於契約當事人不變更之情形下，甲方針對乙方之施作瑕疵 可以另僱工施作，但乙方還是要開立該僱工費用之發票來 請款，且乙方還是要完成整個驗收及保固之程序與契約義 務。且上開約款係指乙方（即原告）仍有能力繼續施作， 僅因部分工項有「施工瑕疵」，故賦予甲方（即被告）有 自行僱工改善之介入權。惟性質上屬於「點」的介入，而 非全面性介入，施工主體仍為乙方。本件係因原告無力支 付廠商貨款，資金陷入困境，亦無力進行補植與養護工作 ，其員工更全面撤離工地，連驗收程序亦未參與，故原告 係屬於全面性無法接續植栽工程之情形，並非僅為「點」 之施工瑕疵。此與兩造所簽系爭工程合約第5條第8點施工 瑕疵處理之規範意旨迥異，原告援引該點為主張，自無理 由。
⒉又兩造所簽系爭工程合約第5條第8點，係就「付款辦法」 為約定，亦即，第5條第8點僅在處理若有代僱工之情形者 ，應如何辦理代僱工扣款之問題，並非賦予原告得在無法



繼續施作工程、一走了之，而必須由被告另覓包商負責後 階段全部工程之情形下，仍可主張被告一定是為其「僱工 」代為處理。是原告援引系爭合約第5條第8點之約定為其 請求之依據，顯然過於牽強。
㈦因原告無力繼續施作，被告依照工程承攬放棄書與系爭工程 合約第15條之約定，當得收回工程另覓包商施作： ⒈依兩造所簽系爭工程合約後負原告用印切結之「承攬放棄 書」所載：「具切結人茲在貴公司承包植栽工程，保證負 責按照規定出料與達到材料標準，倘若在出料期間，發現 材料缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即 刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另 覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作補償之用，並 負責所有損失賠償」。本件原告無力給付樹苗廠商貨款、 無力更換補植樹木、更無力繼續養護樹木，乃不爭執之客 觀事實，故其「不能勝任」本件植栽工程之情形，甚為明 顯。是被告當得依承攬拋棄書之記載而為「另覓包商施工 」之處理。其所保留款，無條件放棄充作補償之用，而不 得請求。
⒉又系爭合約第15條約定契約解除（終止）之情形，即已方 若有轉包、施工進度遲緩難以如期完工者、施工管理能力 不足、不按期發放工資或薪資導致影響工作進度等情形， 甲方即被告得不經限期通告逕行解除（終止）其承攬契約 而將該工程收回自理，乙方即原告不得異議。本件原告無 力給付樹苗廠商貨款，亦無力更換補植樹木或養護樹木， 導致驗收未能通過，被告當時即判斷難以期待原告如期完 工，故乃依系爭工程合約第15條第2點及第5點之規定，不 經催告即解除（終止）與原告間之承攬契約，將工程收回 自理，並將後續之植栽工程包含補植、養護、驗收及保固 等均另行發包處理。
⒊由以下事證，可證被告並非代原告僱工施作，原告之主張 無理由：
⑴原告並未與被告進行系爭工程之驗收程序。
⑵原告未曾以承攬人之身分進行驗收程序後之保固義務。 ⑶原告未曾對被告就其所主張之代僱工費用，依合約規定 開立發票或進行後續之請款行為，迄今已有數年之久。 ⑷依原告所傳證人表示，渠等均於第三人進場補植時撤離 工地。此有原告傳訊之證人吳明家證稱：「我和丙○○ 約是同時離開的，因為我們有聽說有人要進來承攬枯死 部分」，可資為證。
⑸原告是因資金不足，積欠廠商樹款無力清償，當然無力



進行後續的植栽補植，顯然原告當時已是無施作能力， 與施作品質欠缺不同。
⑹被告另與第三人興生公司就後續未完成之工程進行簽約 並且已經付清全部契約價款。
㈧依系爭工程合約第 5條第10點之約定：「乙方按本合約規定 向甲方請款時，未能檢同發票、完稅證明及有關憑證，恕難 辦理請款」，且同條第11點約定：「發票日期需為當月份或 本月份10日前收受之前月份發票，否則本公司拒收」，又第 6條第1點約定：「乙方領款時，需開立與本工程該期計價金 額相同之金額發票，且發票品名需與承攬工程明細表之工程 項目相同，不可開立與本工程無關之任何發票，否則甲方得 拒絕放款」，足證，原告有提出發票等憑證請款之義務。又 依南區國稅局臺南市分局97年 2月19日函文所示，原告已在 95年6月7日申請營業註銷登記在案，是原告顯已無法檢同發 票向被告辦理請款，且原告自93年迄今長達 4年時間，均未 曾開立植栽項目之發票前來請款，故其請求被告給付工程款 ，與系爭合約之約定不符。原告明知已無法開立發票，被告 亦甚清楚，因此兩造終止契約進行結算後，由興生公司進場 施作，也是解決當時原告已無法營業之方法，執此，亦足證 兩造契約已終止。
㈨本件系爭植栽工程業經業主於第75期至77期估驗計價： ⒈其中：
⑴第75期於92年8月11日估驗，當期完成1,519,883元，累 計14,759,030元。
⑵第76期於93年1月3日估驗，當期完成 6,776,701元，累 計21,535,731元，而當其之植栽工程中，植栽瑪瑙株、 植栽野牡丹、植栽小葉木犀、植栽蘭嶼海桐、植栽線業 美人蕉、植栽超矮性百慕達草等項迄93年1月3日止，仍 然完全沒有施作數量。
⑶第77期於93年6月9日估驗，當期完成 1,051,585元，累 計22,587,316元。
⒉由上開估驗明細資料可知，原告於93年1、2月間，並未如 期所主張業已完成全部植栽之種植，反之，尚有許多植栽 均未完全進行種植，顯見原告並未完成本件工程。 ⒊再者，姑不論原告僅係本件工程合夥股東之一之黃義明所 借用之行號，其當無權直接向被告請款；依93年1月3日第 76期估驗明細，植栽工程部分業經臺南市政府估驗計價金 額累計達21,535,731元，被告原本應給付原告 9成之工程 款即19,382,158元，但因當時臺南市政府估驗後並未立即 撥款，加上原告當時已無力施作，積欠廠商貨款，對於被



告要求立刻補植枯死樹種之通知亦無力達成，故被告不得 不終止本件承攬合約，收回自辦，此從原告於93年年初即 全面撤出工地現場，可見一班。由於被告要終止合約，原 告亦無任何反對意見，被告考量並核算原告所栽種之樹種 品質不良，死亡率甚高，後續養護及補植所需成本亦高， 加上另行發包所需額外支出較高之費用，以及原告依約尚 須於驗收後保固「保活」三年，相關費用應從原告可得請 領之工程款中扣除，故以15,218,113元與原告達成結算， 結算後原告對此均無異議。
⒋進一步言，植栽養護補植之工作，既然必須「保活」，則 其所花費之成本必然不同於一般硬體建設之保固工作，參 諸被告與訴外人興生公司所簽訂之合約約定，植栽養護費 用每個月之單價為450,000元（工地現場唯一面積達200公 頃以上之遼闊地區，僅僅油料、水車、人力之支出即甚為 驚人），折算保固期間36個月共需 1,620萬元，此一費用 應當自原告所得請領之工程款中扣除。換言之，原告就系 爭植栽工程已無剩餘任何工程款可資請求。
㈩本件原告於93年1、2月間全面撤離工地乃不爭之事實，對於 後續之植栽種植、養護及保固三年之工作亦完全沒有任何參 與，足見兩造就系爭植栽工程之承攬契約關係於93年 2月間