臺灣士林地方法院刑事判決 九十一年度訴字第一六號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一一一
０七號），本院判決如左：
主 文
甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案之安非他命貳小包（合計淨重壹點柒捌公克，送驗後餘壹點柒陸公克）沒收。 事 實
一、甲○○曾於民國（下同）七十七年間，因懲治盜匪條例等案件，經臺灣高等法院 判處有期徒刑三年十月確定，於七十九年十一月十九日假釋出獄，假釋期間於八 十一年二月十六日屆滿，以執行完畢論（尚不構成累犯），猶不知悔改，明知「 安非他命類」（俗稱安非他命）藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以 衛署藥字第九０四一四二號函公告，將之列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所 定「化學合成麻醉藥品類」管理，依同條例第十三條之規定不得非法販賣或持有 ，詎竟意圖營利，基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意，先以每小包 新臺幣（下同）一千元至一千五百元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」 之成年男子，販入安非他命二小包（合計淨重一．七八公克，送驗後餘一．七六 公克）後，旋於八十七年四月二十八日下午六時許，於綽號「大頭」之乙○（其 非法施用第二級毒品安非他命犯行，經送觀察、勒戒後因無繼續施用毒品傾向業 由臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）撥打綽號「阿福」之甲○○ 0000000000號行動電話連絡購買安非他命事宜時，甲○○就同意將前 揭安非他命以五千元高於進價之價錢非法販賣予乙○，並約定由甲○○攜帶前揭 安非他命至乙○當時位於臺北市○○區○○街七十一號工作及租住處所前即中國 電視股份有限公司後之停車場交易，嗣於當日晚上八時三十五分許，甲○○果依 約將前揭所販入之安非他命，送至臺北市○○區○○街七十一號乙○工作及租住 處所前，欲將前揭安非他命交付予乙○之際，惟尚未及售出，即為追查陳維明、 游昌琳（其二人施用第二級毒品安非他命部分，均另案由臺灣士林地方法院檢察 署觀察、勒戒後不起訴處分確定）上手綽號「大頭」之乙○而埋伏在現場之警方 當場查獲，並扣得甲○○所有打算販賣予乙○之前揭安非他命二小包。二、案經台北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固坦認其綽號叫「阿福」，且當天查獲之安非他命係向綽號「阿 龍」之人以每小包一千元至一千五百元之價格購買，並於八十七年四月二十八日 晚間因乙○以0000000000號行動電話與之連絡而將安非他命送至臺北 市○○區○○街七十一號前，嗣於警方查緝時衝撞警車再與綽號「大頭」之乙○ 一同為警查獲，其於警局應訊時復偽冒為「詹陽儒」等情，惟矢口否認有何非法 販賣安非他命之犯行，辯稱：當初伊因被通緝所以才用假名，當天是乙○打電話 給伊，跟伊要安非他命，伊是帶去給他不是要賣他，是乙○打電話給伊問有沒有 安非他命可以吸，伊才帶去給他的，查獲當時因有二台車子過來才慢慢往後倒而
撞到車，且伊根本不知道那是警車，當時在保大有被刑求，又被要求須賠偵防車 損害四萬元，另外之所以向檢察官表示當天賣安非他命給乙○，且是替綽號「阿 文」的人販賣，那是因當時伊遭收押禁見，檢察官要求伊交代東西之來源，才讓 伊交保，因伊想要交保，所以才這樣說云云。然查：（一）被告甲○○於八十七年四月二十八日下午六時許，於乙○以00000000 00號行動電話與之連絡購買五千元安非他命後，旋於同日晚上八時三十五分 許持安非他命至乙○當時租屋處外欲販賣予乙○而為當場埋伏之員警查獲之事 實，業據被告甲○○於偽稱為詹陽儒應警訊時供承綦詳（見臺灣士林地方法院 檢察署八十七年度偵字第三九四八號偵查卷，被告甲○○八十七年四月二十八 日警訊筆錄稱：「（問：乙○是以多少錢向你購買？是以何種方式跟你連絡？ ）他是今天下午十八時左右，以行動電話0000000000跟我連絡，表 明要跟我買五千元的安非他命，並且約在今天八十七年四月二十八日下午二十 時至二十一時乙○租屋外（中國電視後停車場）等待。（問：你是否有販賣安 非他命，販賣人、貨主是誰？）是的，我有販賣。」等語），核與證人即查獲 並製作被告甲○○當日警訊筆錄之警員魏正銀於本院九十一年二月二十五日審 理時結證被告於警訊時表示以前揭行動電話與乙○連絡並販賣安非他命，當時 並有問被告有沒有販賣安非他命而被告答以要販賣給乙○等情節（見當日訊問 筆錄第三頁）及證人乙○於查獲當日之警訊內容（見同上偵查卷，證人乙○於 八十七年四月二十八日警訊筆錄稱：「（問：你今二十八日是否因購買安非他 命及吸食當場為警查獲而帶回製作筆錄？）是的，我於今二十八日在台北市○ ○區○○路七十一號前，正準備和毒販詹陽儒交易購買安非他命時，當場被警 察逮捕，被帶回貴中隊製作筆錄。」、「（問：你所吸食之麻藥向何人購買？ 價格為何？共購得幾次？）我所吸食的安非他命都是向詹陽儒購得，：：：， 從開始吸食就向詹陽儒購買，我已記不得次數了。」、「（問：你平時欲購買 安非他命，如何與詹嫌連絡？）我要購買安非他命時，就打詹嫌的行動電話號 碼0000000000。」等語）均相符，再輔以證人即製作證人乙○警訊 筆錄之童宏啟於本院審理時證述乙○於警訊中稱當日係與毒販購買安非他命時 當場被逮，於購買安非他命時先打0000000000之電話等情（見本院 九十一年二月二十五日訊問筆錄第五頁至第六頁），復有當場查獲之安非他命 二小包（合計淨重一．七八公克，送驗後餘一．七六公克）扣案可資佐證，而 扣案之疑似安非他命晶體二小包經送臺北市政府警察局刑事警察大隊以呈色篩 檢試驗及氣相層析質譜分析法鑑定結果，均檢出有麻醉藥品甲基安非他命成份 ，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊八十七年五月二十二日北市刑毒鑑字第 八七六一八八二六００號鑑驗通知書影本一紙在卷足憑（附於同上偵查卷內） ，足證被告甲○○於偽冒詹陽儒應警訊時自白案發當時係要販賣安非他命予乙 ○，核與證人乙○之供述、警員魏正銀及童宏啟之結證情節、扣案物品確係安 非他命等均相符合，堪以採信。
（二）再被告甲○○於八十七年四月二十九日及八十七年五月十九日二次向檢察官坦 承係替綽號「阿福」或「阿文」者送安非他命給乙○交易，其代價係可免費獲 得安非他命施用，且藥頭「阿福」或「阿文」係以呼叫器聯絡，被告甲○○再
以0000000000號行動電話與乙○聯絡等情，亦有前揭筆錄在卷可稽 （均附於臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第三九四八號偵查卷，八十 七年四月二十九日偵查庭訊稱：「（問：販賣給乙○幾次？）我代綽號「阿文 」或「阿福」者送來，本件是第一次。（問：阿文或阿福要你怎麼做？）對方 要我到達時打0000000000號電話給「大頭」，要他來拿安非他命， 我到達時即以0000000000號電話給「大頭」，他就要我在中視後停 車場，他來後就上車，我先開到旁邊，尚未交易，警方就到了。（問：「大頭 」是否即為乙○？）應該是他。（問：有何好處？）他說會給我免費的安非他 命，且我想吸都找他拿，『000000000』是我與阿文聯絡之呼叫器。 」等語、八十七年五月十九日偵查庭訊稱：「（問：行動電話號碼？）000 0000000。：：：（問：何時賣安非他命給『大頭』？）『阿文』叫我 送的這次，只有這次。（問：你替『阿文』送安非他命給乙○，代價？）他說 會給我一些安非他命，是在我去送貨前講的。」等語），而被告甲○○於臺灣 士林地方法院檢察署通緝到案後之偵查庭訊及本院審理中均供承自己之綽號即 叫「阿福」，且扣案之安非他命是自己的，不是「阿文」的等情，亦有被告甲 ○○九十年十一月二十日偵查筆錄及本院九十一年一月二十四日訊問筆錄在卷 可佐（見臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一一一０七號偵查卷，被告 甲○○於偵查中稱：「（問：綽號？）阿福。」等語、本院九十一年一月二十 四日訊問筆錄第三頁稱：「（問：朋友如何稱呼你？）阿福。」、同日庭訊第 五頁稱：「（問：有『阿文』這個人嗎？）有。（問：安非他命是你的？）不 是阿文的，是我的。」等語），顯見被告甲○○於偵查中供稱販賣安非他命予 乙○，綽號「阿福」者即係被告甲○○本人無訛，再參以證人乙○於偵查及本 院審理中所稱係向綽號「阿福」者購買安非他命，而所稱之綽號「阿福」者即 係庭上之被告甲○○，之前係用呼叫器向「阿福」購買安非他命，查獲此次係 以0000000000號行動電話連絡購買等語（附於同署八十七年度偵字 第三九四八號偵查卷，證人乙○八十七年四月二十九日偵訊中稱：「（問：所 吸安何來？）綽號阿福者提供。（問：有無向詹陽儒買過？）我都是向『阿福 』買」、「本次是『阿福』要我打0000000000號行動電話聯絡，之 後我就等他」等語、本院九十一年二月二十五日訊問筆錄第七頁至第十頁稱： 「（問：你跟檢察官說你所有的安非他命都是跟綽號『阿福』購買的？）阿福 只是其中一個，我跟很多人買過安非他命。（問：提示一月二十四日筆錄，你 是如何稱呼被告的？）我不知道他的名字，只知道叫阿福。（問：你說向阿福 買安非他命？是否就是這個阿福？）對的，就是庭上被告。」、「（問：當初 你做警訊筆錄時，你當時稱你吸的安非他命都是跟詹陽儒買，是否就是庭上這 個人？）是的。」、「（問：四月二十九日移送地檢署的初訊筆錄，問你有無 向被告買過安非他命，你所謂的阿福，是否就是被告？）是的。（問：你在檢 察官訊問時，稱你之前都是向一個自稱阿福的拿，這次是阿福叫你打0000 000000的電話聯絡，之前如何聯絡？）打呼叫器，號碼不記得了。（問 ：當天為何會上被告的車？）我請他拿安非他命給我。（問：你打00000 00000接手機的人是否就是被告？）應該就是他。（問：時間、地點誰講
的？）我講的。（問：之前有無跟被告見面？）有。（問：之前他跟你見面時 如何介紹他自己？）他都自稱叫阿福。」等語），足證證人乙○於偵查及本院 審理中所稱查獲當日係以手機向綽號「阿福」者購買安非他命，而「阿福」即 係被告甲○○乙節堪以認定。
（三）另被告甲○○雖辯稱當天是乙○打電話過來要安非他命，其係帶去給乙○施用 ，不是要賣給他，查獲當時因有二台車子過來才慢慢往後倒而撞到車，且根本 不知道是警車云云，不惟與被告甲○○於警訊時及偵查中之供述及證人乙○於 警訊、偵查及本院審理中之證述均不相符，已如前述，況被告甲○○於本院審 理時二次自承與乙○僅係認識半年至七、八個月，不是很熟的朋友（見本院九 十一年二月二十五日訊問筆錄第十三頁及九十一年六月十日審判筆錄第二頁） ，因安非他命價格不低，倘非為圖利而販賣，何以干冒風險送安非他命予乙○ ，又何以免費送安非他命予乙○，況並非乙○至被告要求之地點拿取，反係由 乙○約定時間、地點拿取（見證人乙○於本院九十一年二月二十五日訊問第十 頁），再參酌當日至現場查獲被告甲○○之警員魏正銀結證稱當日係先上前盤 查表明警員之身分後，被告甲○○馬上倒車衝撞警車等情（見本院九十一年二 月二十五日訊問第四頁），而被告甲○○就其有衝撞警車乙節亦不爭執，衡情 若非因販賣安非他命恐遭警當場逮獲，又何須情急之下衝撞警車，是所辯係要 拿安非他命給乙○不是要販賣，當天係慢慢倒退且不知是警車云云，顯係事後 飾卸諉責之詞，不足採信。
（四）又按「上訴人楊某在檢察官偵查中，既已自白犯罪，則其在警訊中之自白，不 論是否出於非自由之意思，均不影響其在檢察官偵查中自白之證據能力」，最 高法院七十三年度臺上字第三五九號判例可資參照。查被告甲○○於八十七年 四月二十九日偵查庭訊時，業已自承係替綽號「阿福」者販賣安非他命予乙○ ，詳如前述，被告並於通緝到案之偵查時及本院審理中迭次坦承綽號「阿福」 者即係被告甲○○本人，則其於偵查中已向檢察官自白犯罪，揆諸首開說明， 被告在警訊中之自白，不論是否出於非自由之意思，均不影響其在檢察官偵查 中自白之證據能力，況本院並已傳訊製作被告甲○○警訊筆錄之警員魏正銀查 明被告於警訊中之自白非以不正之方法取得，並係在被告自由意思下所為之陳 述，是被告空言指稱，警訊時之自白係出刑求之辯解，尚不足採信。再者，被 告甲○○係先於八十七年四月二十八日向檢察官自白販賣安非他命後，始由檢 察官聲請法院羈押等節，此有臺灣士林地方法院檢察署八十七年度聲押字第一 一九號案卷可資佐證，從而被告所辯向檢察官自白販賣安非他命，係因檢察官 要求交代東西來源才讓被告交保，因被告想要交保，所以才向檢察官自白云云 ，顯屬無稽，委無可採。
（五）又證人乙○雖於本院九十一年二月二十五日訊問時翻異前詞，改口稱：伊之前 都是跟被告一起合買安非他命，由他出面向藥頭買的，至於跟何人買，伊不知 道，合資買安非他命次數不記得了，但伊都有付錢，大家一起合資云云。然按 案重初供，該證人在警訊、偵查時所陳明確具體，且就購買之時間、地點、金 額、聯絡方法，均供承無隱，嗣於本院審理時，與在警偵訊所供雖有不符，惟 被告甲○○僅辯稱查獲當日係因乙○沒有安非他命，伊僅係送安非他命予乙○
免費施用，沒有跟乙○收錢，亦從未提及合資購買乙節，足見證人乙○前開證 詞，核係迴護之詞，不足採信。
（六）末查，因被告始終否認有販賣安非他命情事，致本院無從得知其購入安非他命 之確實價格，惟依被告於本院審理時所供查獲之安非他命係向綽號「阿龍」之 人買的，一小包一千元至一千五百元（見本院九十一年六月十日審判筆錄）等 語觀之，其一次以每小包一千元至一千五百元不等之代價向綽號「阿龍」之男 子購買之安非他命，除供己施用外，再以二小包五千元之價錢出售，顯屬有利 可圖，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之海洛因 或安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣 之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使 未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售， 確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。以本件而論，被告欲將安非他命轉售 給乙○，被告自稱其與乙○關係還好，認識約半年左右（見本院九十一年六月 十日審判筆錄），則其與乙○並非親故摯友，苟無得利，被告豈有甘冒重刑， 轉售之理，被告應有販售安非他命圖利之情。
（七）至被告之辯護人於本院審理時雖以「乙○先於八十七年四月二十八日在保大偵 訊時稱所吸的安非他命都是向詹陽儒所購得，一公克賣五千元，從開始吸就向 他買等語，但八十七年四月二十九日偵訊時則改稱都是向『阿福』買，昨天詹 陽儒送來之前不認識詹陽儒，之前是一名較瘦自稱『阿福』者拿來，本次是『 阿福』要我打0000000000號行動電話聯絡後，我就等他等語，是以 乙○係對向『阿福』或詹陽儒購買安非他命之經過前後矛盾不一。本件審理時 台北市保安大隊特勤中隊隊員稱係會同南港分局將被告及乙○逮獲，惟南港分 局警員則稱係保大查獲，足證破獲經過多有隱情，且乙○於八十七年四月二十 九日偵查庭訊時稱警方如何查獲謂有線報，惟對線報如何得知乙節，保大及南 港分局證詞模糊交待不清，顯係以乙○為餌以釣魚之方式將被告或其後上手誘 出，另乙○亦稱並未將連絡電話、其與阿福約定拿取安非他命之地點時間告知 他人，是以警方如何在案發地點將被告逮捕，已啟人疑竇，且扣案之安非他命 係二公克，依乙○警訊稱每公克係五千元，則總價係一萬元，惟乙○於審理庭 訊時稱其身上並無任何款項，若本件確係向被告或詹陽儒購買，何以身上不帶 錢。」云云，為被告置辯，惟查：
１、被告甲○○業於臺灣士林地方法院檢察署通緝到案後自承偽冒住於其樓上之詹 陽儒名義應訊，並供述當日於警訊及嗣後偵查庭訊者均係自己，其綽號係「阿 福」等情，此有被告九十年十一月二十日偵查筆錄及本院九十一年一月二十四 日訊問筆錄在卷可按，並據本院傳訊製作偽冒詹陽儒警訊筆錄之警員魏正銀查 證被告甲○○確係案發當日偽冒詹陽儒名義應訊並坦承販賣安非他命予乙○乙 節屬實，另證人乙○係向當晚送貨來自稱為詹陽儒之人購買安非他命，乙○並 不知道販賣毒品者之真實姓名，僅知綽號叫「阿福」，於警訊時所稱之「詹陽 儒」即係被告甲○○，於偵查中所稱之「阿福」亦係被告甲○○等情，亦據證
人乙○於本院九十一年二月二十五日庭訊時證述在卷，均已詳如前述，則無論 證人乙○於警訊時所稱向「詹陽儒」購買抑或係偵查中稱向「阿福」者購買， 其均係指向被告甲○○購買乙節洵堪認定，是辯護人以證人乙○先後陳述係向 「阿福」或詹陽儒購買安非他命，其證詞前後不一互相矛盾云云，尚無足取。 ２、再本件被告甲○○遭查獲販賣安非他命，係因另案亦為八十七年四月二十八日 當日下午一時四十五分許，在臺北市○○區○○路與興中路口為警查獲陳維明 、游昌琳非法施用安非他命時，由陳維明之供述其安非他命來源係行動電話為 0000000000號，綽號「大頭」之乙○所購買，每次都是到中國電視 公司後面停車場向其購買，每次每小包一千元等情，此有臺北市政府警察局南 港分局刑事案件八十七年四月二十八日北市警南刑雄字第八七六０六八三四０ ０號移送書及陳維明八十七年四月二十八日下午二十時之警訊筆錄在卷可證（ （參見陳維明警訊稱：「（問：你安非他命來源為何？）我是向綽號「大頭」 男子購買。（問：綽號『大頭』男子姓名、年籍為何？如何聯絡？）我只知道 『大頭』年約二十八、九歲：：：，我是以行動電話0000000000聯 絡『大頭』購買安非他命。（問：你向『大頭』購買幾次？購買時間、地點為 何？價格多少？）購買二次，分別在八十七年二月及三月，我都是到台北市○ ○區○○路中視後面與『大頭』交易，每小包新台幣一千元。」等語），參以 證人乙○於本院九十一年二月二十五日審理時自承查獲地點之臺北市○○區○ ○路七十一號前即係中國電視公司後停車場，當時伊工作及租住地點即在該處 等情（見該次訊問筆錄第七頁），且陳維明、游昌琳亦係在八十七年四月二十 八日下午一時四十五分許為警查獲供出上源，而本件係在同日晚間八時三十五 分許由警方埋伏在陳維明所供述之前開地點當場查獲，另依卷附臺北市政府警 察局南港分局偵查員王瑞雄於八十七年五月四日親至臺灣士林地方法院檢察署 向承辦檢察官說明查獲之經過係追查綽號「大頭」之乙○涉犯販賣安非他命予 陳維明，現並在該分局偵辦中，該案係市警局偵七隊查獲游昌琳、陳維明違反 麻醉藥品管理條例案件追查上手而查獲（見臺灣士林地方法院檢察署八十七年 度偵字第三九四八號偵查卷中之八十七年五月四日檢察官辦案進行單）等節， 被告甲○○遭查獲販賣安非他命顯係因警方為追查陳維明之上手即乙○，始一 併查獲乙○之上源即被告甲○○，是辯護人以保大特勤中隊隊員稱係會同南港 分局將被告及乙○逮獲，惟南港分局警員則稱係保大查獲，足證破獲經過多有 隱情，且乙○於八十七年四月二十九日偵查庭訊時稱警方如何查獲謂有線報， 惟對線報如何得知乙節，保大及南港分局證詞模糊交待不清，顯係以乙○為餌 以釣魚之方式將被告或其後上手誘出，另乙○亦稱並未將連絡電話、其與阿福 約定拿取安非他命之地點時間告知他人，是以警方如何在案發地點將被告逮捕 ，已啟人疑竇云云，非惟與卷證資料不符，亦係空言推測之詞，況按「行為人 如原即具有販賣營利之犯罪決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能真正完成賣 出時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上其事先又已販入毒品並著手於 販賣之行為，自仍應成立販賣未遂罪，此與行為人原本無販賣營利之犯罪決意 ，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂『陷害教唆』之情 形有別。」（最高法院九十年度臺上字第四二三七號判決參照）、「按刑法上
之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意實施犯罪為其本質。本件被告 苟於林聰智為配合檢警破案而佯稱欲向其購買海洛因之前，已因己意，為供販 賣而持有海洛因，則其犯罪之決意，顯非因他人之教唆而起，原判決未詳察審 認，遽謂被告係受陷害教唆致罹刑章，而不予論罪，亦非適法。」（最高法院 八十九年度臺上字第五七九一號判決參照）、「教唆犯以被教唆者原無犯罪意 思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其本質。本件上訴人原已意圖營 利而販入毒品，並多次出售毒品予張志暉，其於被查獲日之犯行，亦係本於其 原有之販賣毒品之犯意而為，並非因警員之設計挑唆始起意犯罪，自與所謂陷 害教唆之問題無涉。」（最高法院九十年度臺上字第四０三八號判決參照）、 「又劉蜀台向上訴人偽稱欲購買毒品部分，雖係配合警方辦案，無實際購毒之 真意，但上訴人既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販 賣之行為，原審認係成立販賣毒品未遂罪，並無不當，上訴意旨此部分指摘， 委無足取。」（最高法院九十年度臺上字第二九七二號判決參照）。亦即所謂 「陷害教唆」係指行為人為達陷害他人之目的，而教唆他人犯罪，俟他人著手 實行時，即報警加以逮捕（例如原無竊盜故意之人，唆使他人竊盜再報警加以 逮捕），惟此時學說實務均係探討行為人是否會成立犯罪之問題，亦即行為人 是否應依教唆從屬性或獨立性理論加以處罰問題，並非探討被教唆人刑責之問 題。查本件被告已先為販賣毒品而販入持有安非他命，而在交易本件毒品前， 被告並與乙○對如何交付毒品、數量、地點，至何處取貨等一一討論，直至同 日晚間被告始依約攜帶安非他命前往交付進行交易行為，足見被告原即有販賣 毒品之意思而先販入安非他命，且客觀上又已著手於販賣之行為，依上開最高 法院判決意旨，自仍應成立販賣未遂罪，辯護人上開所辯警方係以釣魚方式而 「陷害教唆」云云，然此係指教唆人之刑責如何，是否亦成立犯罪與本件無關 ，是所辯亦無可採。
３、末按「安非他命類」藥品為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成 麻醉藥品類，限供醫學及科學之需用，業經行政院衛生署於七十九年十月九日 以衛署藥字第九０四一四二號公告在案，依同條例第十三條規定，不得非法輸 入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。又按「刑法上犯罪類型為『販賣 』者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意 思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂。」，最高法院八十九年 度臺上字第二七九八號判決亦有明揭。查被告甲○○與乙○雖約定交易安非他 命之時間、地點，但二人均尚未交付價金及毒品，揆諸前開說明，縱乙○未帶 任何購買之價金，亦僅係被告涉犯販賣未遂罪，是辯護人此點置辯，仍無解於 被告成立販賣安非他命未遂罪之犯行。至被告甲○○於偽冒詹陽儒應訊時已供 明當日乙○以手機連絡係要購買總價五千元之安非他命並未言及份量，雖證人 乙○於警訊時供稱要買五千元一公克之安非他命等語，惟此既與被告甲○○之 自白不符，而交易安非他命，通常以言明價格為買賣必要之點，再由賣方準備 足夠之份量，再參以扣案之安非他命係二小包，合計淨重一．七八公克，渠二 人不同之供述，應以被告甲○○所供較合理可採，併予敘明。二、綜上所述，參互各情，被告甲○○確於前揭時、地非法販賣安非他命予乙○未遂
等情屬實，本件事證已明，被告前開所辯各節，要屬畏罪卸責之詞，均核無足採 ，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查「安非他命類」 (Amphe tamine-like)藥品，業經行政院衛生署以七十九年十 月九日衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定 「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法販賣、持有、施打及吸用。按被告甲○○ 行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日經總統令公布，並自同年五 月二十二日施行，該條例第四條第二項規定販賣第二級毒品安非他命之刑度為無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，與被告甲○○行 為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款所規定非法販賣安 非他命未遂之刑度為五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金相比較結果，以 行為時之舊法規定有利於被告，自應適用中華民國八十四年一月十三日總統令修 正之麻醉藥品管理條例處斷（至麻醉藥品管理條例雖嗣於八十八年六月二日經總 統令修正名稱為「管制藥品管理條例」並刪除有關非法販賣安非他命之刑責規定 ，惟該行為尚受毒品危害管制條例所規範，非為除罪化，附此敘明）。被告違反 上開規定，非法販賣安非他命，惟尚未及交付買賣標的物，即為警查獲，故核其 所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之非法販賣化 學合成麻醉藥品未遂罪。又被告甲○○已著手於非法販賣安非他命之犯行，惟尚 未及售出，旋為警查獲，其行為尚在未遂階段，為未遂犯，故依刑法第二十六條 前段規定減輕其刑。其非法販賣安非他命未遂前後非法持有之低度行為，應為販 賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告有多次犯罪前科，此有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表存卷可按，素行不良，其身染安非他命毒癮，已知其 害，竟違反禁令非法販賣足以導致精神障礙及生命危險之成癮性藥物，製造社會 問題，對國民健康危害甚鉅，及其販賣安非他命僅有一次且尚未交付、犯罪後否 認犯行等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，以示懲儆。四、扣案之安非他命二小包（合計淨重一．七八公克，送驗後餘一．七六公克），係 被告所持有，且經當場查獲，既屬違禁物，故依法併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾淑華到庭執行職務
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十四 日
臺灣士林地方法院刑事第三庭
法 官 李 育 仁
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 劉 提 幸
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日
附錄本案論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項： 違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬原以下罰 金。
三、意圖營利而非法為人施打者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
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