給付工程款
臺灣臺北地方法院(民事),建字,95年度,225號
TPDV,95,建,225,20090205,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 95年度建字第225號
原　　　告
即反訴被告　瑞呈營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　許文哲律師
　　　　　　張家豪律師
複代理人　　丙○○
訴訟代理人　黃毓棋律師
被　　　告
即反訴原告　進泉水電工程有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　沈宏裕律師
複代理人　　曾郁智律師
　　　　　　余梅涓律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國九十八年一月十二日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參萬陸仟柒佰捌拾伍元, 及自民國九十五年七月二十七日起至清償日止, 按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七,餘由原告負擔。本判決第一項得假執行; 但被告以新台幣參萬陸仟柒佰捌拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹拾陸萬陸仟參佰貳拾元，及自民國九十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。本判決第六項得假執行; 但反訴被告以新台幣壹拾陸萬陸仟參佰貳拾元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按請求之基礎事實同一者，原告得將原訴變更或追加他訴， 無須得被告同意，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第 二款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免



重複審理，進而為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序 權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。判斷是否請求之基礎事實 同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程 ，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與 證據資料，有無繼續使用之可能性及價值等情。本件本訴部 分原告 (以下「原告」指本訴原告, 反訴部分另以「反訴原 告」稱之)起訴時係主張：兩造於民國 (下同)94 年10月7日 就原告所承包「臺北市大同區蓬萊國小舊建物再造工程案」 (下稱主承攬契約工程)之水電工程 (下稱系爭工程)部分訂 定「工程 (材料)發包承攬書」 (下稱系爭契約)，合約總價 新臺幣 (下同)3,500,000 元整，被告 (以下稱「被告」指 本訴被告, 反訴部分另以「反訴被告」稱之)原應於94年12 月20日完成系爭工程，惟其非但未依約履行，經原告一再催 促履約仍藉詞推託，原告為顧及對業主 (指蓬萊國小, 下同 ) 完工期限之承諾，使應被告要求展延完工期日以期得到充 分之配合，然被告不顧商場誠信故態依舊，原告為求依約完 工，於被告明顯給付遲延之情況下，始另請他人代為施作被 告未依約履行部分，並代墊相關款項，系爭工程被告未施做 部分達28項，就此部分被告並無承攬報酬請求權，又因兩造 間就各施作之細目單價並未約定，本於誠信原則原告茲以與 業主間之約定單價計算之，則被告未施作項目金額達1,564, 828.02元，其就系爭工程實際得請求之數額應為1,935,172 元 (3,500,000-1,564,8 28.02=1,935,172)。惟自施工以來 ，原告業已陸續支付被告2,467,500元，故總計被告溢領工 程款532,328元 (2, 467,500-1,935,172=532,328 )，就此 部分被告並無承攬報酬請求權、給付受領權，其受有利益， 造成原告受有損害，且被告受有利益並無法律上原因，自應 依民法第179條之規定將溢領部分金額返還原告等語。嗣於 95年12月27日言詞辯論期日及以95年12月15日書狀，再行依 民法第227條第1項、第226條第1項規定，追加債務不履行之 損害賠償，請求被告給付532,328元。雖被告對原告所為訴 之追加表示不同意，但核原告所為訴之追加，所執之基礎原 因事實，仍係兩造間系爭契約所生紛爭為依據，主要爭點在 於被告有無完成系爭工程、被告未完成之工程為何、被告溢 領之工程款項或原告代為支出之款項為何？本院前已進行過 之訴訟資料與證據資料，仍有繼續使用之可能性與價值，合 於民事訴訟法第255條第1項第2款規定要件，且在原告為訴 之追加前後，兩造所提攻擊防禦方法仍得相互援用，而不致 遲滯訴訟程序之進行，另對被告之防禦無甚影響，應許原告 所為訴之追加。




二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的 ，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽 連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別 定有明文。本件被告即反訴原告於言詞辯論終結前之95年10 月18日之書狀以原告即反訴被告瑞呈營造有限公司因積欠反 訴原告工程款120萬7500及追加工程款55萬元，爰依承攬契 約及承攬法律關係提起反訴請求反訴被告給付1,757,500元 ，經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提 起反訴合於前揭法條規定，亦應准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)本訴部分：兩造於94年10月7日就系爭工程訂定系爭契約， 合約總價3,500,000元整，被告原應於94年12月20日完成系 爭工程，惟其非但未依約履行，經原告一再催促仍藉詞推託 ，並屢屢要索款項，否則違約退場施壓原告，原告為顧及對 業主完工期限之承諾，始應被告之要求展延完工日期以期得 到充分之配合。原告為求依約完工，於被告明顯給付遲延之 情況下，始另請他人代為施作被告未依約履行部分。系爭工 程被告未施作項目達28項 (即原告所提本院卷一第57~58頁 之附表一, 以下簡稱「附表一」, 及原證5至原證17)，共計 1,564,828.02元，故被告系爭工程實際得請求之數額為 1,935,172元 (3,500,000-1,564,828=1,935,1 72元)，因施 工以來，原告已陸續支付被告2,467,500元，故總計被告溢 領工程款532,328元 (2,467,500-1,935,172 )。此外，原告 是以與業主間之前開承攬契約 (下稱主承攬契約)工程細目 單複價之九折，充作轉包予被告之發包單複價，經計算後， 兩造間之系爭契約總工程為3,503,043元 (參照原告所提附 表二，本院卷一第120頁到128頁)，因系爭工程施工迫切， 僅約定預計總價為3,500,000元整而未及附上詳細工程細目 單價表，但此並無礙本件工程合約係採實作實算之方式計算 承攬報酬，爰依民法第179條及依民法第227條第1項、第226 條第1項債務不履行之損害賠償之規定，請求被告將溢領部 分金額返還原告，並聲明：(一)被告應給付原告532,328元 整，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，(二)並陳明願供擔保請准宣告假執行。(二)反訴部分：否認反訴原告所提出自行製作之「變更設計追加 工程款明細表」之真正，且其上亦無反訴被告之簽名，系爭 工程就衛浴設備部分，本預定採用UT工法施作 (選定美國廠 牌KARAT衛浴設備)，原告並已發包予訴外人連積企業有限公



司 (簡稱連積公司)，觀諸原證21之訂購單 (本院卷一第187 頁)之訂購單，連積公司所承包部分包含器具、給水管、排 水 ( 污)管暨安裝、配管，嗣後因相關設備未及進口，原告 始變更採用電光牌衛浴設備，故以UT工法施作之衛浴設備工 程自始至終即非被告所承包內容，且設備、配件皆未進場， 故反訴原告不可能以UT工法施作並向反訴被告請求此部分工 程報酬，且反訴被告就系爭工程未完成項目已如前述，故反 訴原告請求工程款120萬7500及追加工程款55萬元並無理由 。並聲明：(一)反訴原告之反訴駁回，(二)如受不利益判決 ，願供擔保，請准免予宣告假執行。
二、被告則以：
(一)本訴部分：系爭工程原約定94年12月20日完工，惟因原告採 購之衛浴設備遲遲無法來台，至被告無法進場安裝，嗣經原 告同意將完工日期「展延至工程完工」。而原告承包之工程 於95年1月24日完工，且被告施作之水電及原告承包之工程 業已驗收合格，原告所指被告逾期未於94年12月20日完工且 未完成，與事實不合。否認原告所稱另找人施作且被告亦無 偷工減料等情事。就原告所提附表一主張被告未施作部分， 除第4、5、8、16項次確未施作，第14項部分只有拉管線， 沒有實際上完成之外，其餘部分被告均已施作。雖系爭契約 第一條規定並非總價承包，應以實際施作工程計算承攬報酬 云云，然系爭契約僅有施工項目，並無單價分析表，故在無 單價分析表之情形下，原告稱本件係採實作實算, 顯與契約 精神不符，本件契約應是採總價承包，縱法院認為是實作實 算，然原告主張依其與業主合約單價分析表作為扣款依據， 惟業主與原告之約定並不能拘束被告，原告不得依其與業主 之單價作為扣款依據，並聲明 (一)原告之訴駁回，(二)如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)反訴部分：
1.反訴被告積欠工程款1,207,500元 系爭工程總價為3,500,000元稅外加，反訴被告迄今僅支付 2,467,500元，尚欠1,032,500元 (3,500,000-2,467,500= 1,032,500) 及未付百分之五稅款175,000元 (3,500,000× 0.05=175,000)，兩者合計1,207,500元。 2.反訴被告積欠追加工程款550,000元 查系爭工程於94年10月7日簽約，系爭工程原預定於94年12 月20日完工，反訴原告於94年10月施工，並於94年11月23完 成UT工法廁所衛浴設備管路配置工程，惟反訴被告採購之UT 工法衛浴設備遲遲無法進口來台，反訴原告應反訴被告之要 求，因而變更設計，改以「電光牌衛浴設備」，先前施作之



UT工法衛浴設備管路配置均作廢，而須重新埋設電光牌衛浴 設備管路，反訴被告日夜趕工加班，此變更追加工程共計 550,000元，反訴被告迄今未給付。
3.綜上，爰依承攬契約及承攬法律關係提起反訴請求反訴被告 給付1,757,500元 (1,207,500+55,000=1,757,500)，並聲明 (一)反訴被告應給付反訴原告175萬7500元，及自本訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分5計算之利息，( 二)願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於94年10月7日簽訂系爭契約，原約定完工日期為94年 12 月20日，經雙方同意變更完工日期為「展延至工程完工 」，約定承包總價350萬等情, 有系爭契約在卷可稽 (本院 卷一第18-20頁)，而原告已支付系爭工程之工程款246萬750 0元予被告乙節, 為兩造不爭執, 復有起訴狀及反訴狀可徵, 均堪認定。
(二)臺北市政府工務局新建工程處 (係主承攬契約工程之監督單 位, 下稱新工處)已於95年6月8日對「臺北市大同區蓬萊國 小舊建物再造工程」辦理所有工程驗收, 有工程結算驗收證 明書卷內可按 (本院卷一第16頁)。
(三)以UT工法施作之衛浴設備暨配件並未進場，後變更設計採用 電光牌衛浴設備。
(四)被告自認附表一 (本院卷一第32~33、57~58頁)編號4、5、8 、16等項工程未施作 (本院卷一第144頁)。四、爭執事項：
(一)系爭工程為總價承包或實作實算？
(二)原告主張之附表一施作項目被告是否沒有施作？(三)反訴原告所提之證三 (進泉水電工程有限公司/工程名稱： 臺北市大同區蓬萊國小舊物建再造工程/變更設計追加工程 款明細表/詳細價目表，本院卷一第21~22頁)，所列之工程 項目是否均符合變更追加工程項目？
(四)被告是否有施作該變更追加工程項目？合理費用為何？五、得心證之理由：
(一)本訴部分：
原告主張略以: 兩造於94年10月7日就系爭工程訂定系爭契 約，合約總價3,500,000元整。原告於被告明顯給付遲延之 情況下，另請他人代為施作被告未依約履行部分。系爭工程 被告未施作項目達28項, 共計1,564,828.02元，故被告系爭 工程實際得請求之數額為1,935,172元 (3,500,000-1,564,8 28=1,935,1 72元)，因施工以來，原告已陸續支付被告2,46 7,500元，故總計被告溢領工程款532,328元 (2,467,500-1,



935,172 ), 爰依民法第179條、第227條第1項、第226條第1 項債務不履行之損害賠償之規定，請求被告將溢領金額返還 原告云云, 為被告否認, 並以前開情詞置辯。茲就上揭爭執 事項, 分述如后:
1.系爭工程為總價承包或實作實算？
(1)一般（公共）工程實務上之所謂總價決標（又稱總價承包、 總價承攬）契約，係指承攬人完成契約所規定之全部工作， 由定作人依約定支付固定金額之契約，此種契約特性在於避 免承攬人在履約過程中因項目、數量、內容、單價發生爭執 ，致使雙方計算報酬不易。易言之，承攬人於承包前須就整 個履約項目評估後，算出成本及考量履約期間可能影響成本 之各種狀況，計算出自己可能之成本與利潤，才向業主報價 或投標，並經業主認可或決標後成立承攬契約。至於所謂單 價決標（又稱單價承包、單價承攬、實作實算）契約，則係 定作人事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，工 程總價之算法，則以數量乘上單價，再加上一定比例之其他 費用及稅金之總合，承攬人係依據其最後實際施工數量而非 投標單所列之數量而計價，工作實際數量，須至完工結算後 才能確定。總價決標契約，承攬人既需完成契約所規定之全 部工作，並由定作人支付固定承攬報酬，是在制度設計上， 有關履約之風險因素，應分由承攬人（履約項目、數量）及 定作人（報酬數額）各自承擔，除有原非契約範圍內之追加 、變更事項，或契約特別約定之調整報酬事由外，承攬人及 定作人日後均不能以契約範圍內所應履行之事項或費用有增 減出入，要求調整報酬。
(2)本件為總價承包或實作計價之爭議, 兩造同意依系爭契約為 準 (本院卷一第104頁反面第22、24行), 而系爭契約第一條 規定：「本工程發包總價，除註明以總價計算外，均應俟竣 工按驗收之實做數量，照附件所列計算之。」換言之，系爭 契約以實作實算為原則，例外採取總價承攬之方式。依據系 爭契約之補充說明第2點 (本院卷一第20頁)：「本工程包含 水電工料 (電線與管路、污水管、不鏽鋼管、不鏽鋼管另件 、插座... 部分均含在內)詳附件單價表。」惟系爭契約並 無附件、亦無單價表等情, 為兩造所不爭 (見本院卷一第73 頁第20、24行), 足見兩造簽訂系爭契約時, 除總價350萬元 明確外, 並無各工程細項之單價, 雖原告事後提出新工處之 水電單價分析表即原證20(本院卷一第86~92頁)為被告未施 作工程之扣款依據, 其上亦無單價可憑, 顯見就系爭工程而 言, 兩造僅就工程項目及總價款意思合致, 未及於單價部分 ; 再者, 系爭契約已規定承包總價：參佰伍拾萬元整；工程



範圍材料規格：詳附圖說，補充說明 (本院卷一第18頁), 且原告亦自承是以主承攬契約工程細目單複價之九折 (包含 發包材料暨工資, 若僅由被告施工而由原告提供材料者，以 二至三折計價)充作轉包予被告之發包單複價，經計算後， 兩造間之系爭契約承攬工程款應為3, 503,043元，因系爭工 程施工迫切，僅約定預計總價為3,500,000元等語 (見本院 卷一第118頁第17~22行、第120~128頁)，顯見原告已表明以 總價計算之方式計價，而原告起訴主張計算被告溢領工程款 之方式，除原告認為被告未施作之28項項目 (共1,564,82 8.02元)外，被告系爭工程實際得請求之數額為合約總價扣 除上述28項項目之金額 (3,500,000-1,564,828=1, 935,172 元)，亦係以總價承包之計算方式為之，並未以實作各項之 單價總計價款, 故系爭契約係以總價承包, 應可採信。原告 主張系爭工程係採取實作實算之計價方式之主張, 洵非有理 。
2.原告主張之附表一施作項目被告是否沒施作？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。次按給付不能、給付遲 延、拒絕給付均屬債務不履行之類型，必須有履行障礙事實 之發生及歸責事由之存在，債務人始負債務不履行責任。債 務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之 事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因 債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而 受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯 損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉 證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照最高法院29年 上字第1139號判例意旨）。本件系爭契約係採取總價承包之 方式計價，已如前述，原告主張被告就附表一之項目均未施 作，共計1,564,828.02元，被告就系爭工程實際得請求之數 額為1,935,172元 (3,500,000-1,564,828=1,935,172元)， 因施工以來，原告已陸續支付被告2,467,500元，故總計被 告溢領工程款532,328元為債務不履行，揆前揭舉證分配之 說明, 原告請求返還該溢領工程款，除須證明契約成立並已 為給付之事實外，自應就附表一之系爭項目非被告所施作負 舉證責任。
⑵查: 原告已支付工程款246萬7500原予被告，且新工處已於 95年6月8日對主承攬契約工程辦理所有工程驗收，則系爭工 程亦已驗收等情, 雙方並不爭執, 足以認定, 均同前述。而 被告亦自認附表一所列之第4(通風壁扇含時間控制開關)、 第5(坪頂用吹式排風機含4"自由軟管1220v)、第8(配膳室電



源遷移工程)、第16(鑄鐵閥箱及室外清掃口用檔土座)項目 並未施作，而第14(高水箱『小便斗用』＋定時電磁閥控制) 項目只有拉管線，沒有實際上完成 (本院卷一第144頁), 其 餘均有施作。經本院審查附表一所列項目除前述被告已自認 未施作, 無庸舉證, 堪以採信外，附表一各項被告有無施作 情形, 另依以下證據勾稽:
Ⅰ證人丁○○ (被告在蓬萊國小之監工)證稱：「（提示附 表一哪些工程有施作？哪些沒施作？)有施作部分有第1、 2、3、6、7、10、11、12、13、14、15、17、19、20、22 、23項，其餘項目沒有施作，但沒有施作部分當中有第24 、25、26非工程承包範圍。(附表一材料是何人購買？)當 初合約有爭議，所以兩造就協商後，同意由原告公司要購 買。至於旋轉風扇本來也是屬於設備東西，但協商後這部 分費用由被告支出。(施工當中衛浴設備有無從ＵＴ變成 電光牌？)有，當初設備是使用ＵＴ，後來原告公司廠商 無法如期進料，才改成電光牌，當初是設計公司設計使用 的廠牌。(提示證三後來有無施作這些工程？)有。(上開 工程項目沒有施作的原因為何？)第四項變更，圖面與現 場不符，所以沒有施作，有跟設計公司討論，原告工地主 任有在場，但沒有得到原告公司的同意。因為我們是下包 ，應由原告提出，但須與監造公司協商，開會後有決議， 也有會議紀錄。第七項壓線槽也有與校方、監造單位（建 築師）協商，線槽改為ＰＶＣ管後有施作。第八項這部分 簽合約前就已施作完成，不是被告公司施作的。第十三項 也與第七項一樣，改為ＰＶＣ管後有施作。第九項項目不 在我們承包範圍，原告公司另外找人施作。第十六項因為 鐵駐箱有危險，沒有施作，沒有得到原告公司的同意。第 十八項ＰＶＣ標示帶沒有埋入，但有施作。現場挖土坡度 不夠，所以沒有埋入。沒有跟原告公司反應。第二十一項 這部分我不清楚。..( 工地何時完工？)九十五年一月二 十四日完工，完工之後沒有繼續監工。..( ＵＴ工程你有 施作？)廁所管線我們都有配，有施作完成。後來因廁所 衛浴設備修改為電光牌，原來設置的管路只有一、二成可 用，其餘都重新施作。」 (參本院卷一第139~141頁)。 Ⅱ證人戊○○ (謝惠忠建築師事務所在蓬萊國小之監造人) 到庭證稱：「 (問：提示附表一，哪些項目被告進泉水電 工程有限公司施作？)我可以確認現場有完成的項目為： 第1、3、6、7、8、9、10、11、12、13、16、17、18、20 、23、24、25、26項。沒有施做的項目：第4、5、14項。 沒辦法確認有無施做項目：第15、19、27項。第2項的竣



工圖費用是由原告付的。第21項運費實際上由誰負擔不清 楚。第22項我不知施工時的師傅是誰的師傅。第28項是原 告負責保固，也陸陸續續來維修。依學校完工的項目沒有 第14 項，但部分管線有配」等語（見本院卷一第142至 144頁)。
Ⅲ證人范睿喜 (揚旭企業有限公司負責人)證稱: 有施作附 表一之第8、9、13項目 (本院卷一第153頁背面)。 Ⅳ證人謝子龍 (鵬泉水電工程行老闆)證稱: 有施作附表一 之第28項保固工程，原證17之統一發票、原證18之付款簽 收簿由其所簽收 (見本院卷一第154頁)。
Ⅴ證人李嘉星 (總門企業有限公司負責人)證稱: 有施作附 表一之第9項視聽教室設備移位 (包含冷氣遷移及檢測)， 原證9之統一發票為其所開立 (見本院卷一第254頁背面) 。
Ⅵ證人趙昌福 (福馨清潔有限公司負責人)證稱: 有施作附 表一之第19項給水施壓工程，原證11之兩張統一發票為其 所開立 (見本院卷一第171頁)。
Ⅶ證人簡政勝 (聿晟工程有限公司負責人)證稱: 有施作附 表一之第6、17、20、23項目，並承認原證18之付款簽收 簿為施作蓬萊國小的工程款項 (本院卷一第172頁)。 ⑶縱上，附表一項目尚可分為下列三類：
①工程確已施作，但並非被告所施作部分：
依據證人范睿喜、謝子龍、李嘉星、趙昌福、簡政勝之前揭 證言可知附表一之項目6、8、9、13、17、19、20、23、28 之項目雖已施工完畢，惟係原告另外僱用他人施工而完成， 復有原證17(95年10月3日、發票號碼：00000000之統一發票 ) 、原證18(付款簽收簿上95年3月27日、鵬泉有限公司謝子 龍簽名)、原證9(95年4月18日、發票號碼：00000000之統一 發票)、原證11(95年4月27日、發票號碼：00000000之統一 發票及95年5月29日、發票號碼：00000000之統一發票)、原 證18(付款簽收簿上95年3月27日、聿晟工程有限公司簽名) 為證, 勾稽互相符合，此部分事實, 足堪認定非被告所施作 ，原告就此部分主張有理由。另外附表一項目第24~26,業經 證人丁○○證實非被告承包工程範圍, 已如上述, 丁○○為 被告就系爭工程之現場監工, 則該等工程項目被告當無施作 之可能, 被告辯稱均有施作云云, 並無足取; 惟該等項目依 蓬萊國小結構水電工程施工規定第三點 (本院卷一第20頁) 、以及前述附表一 (見本院卷一第92頁), 均載明修補、運 什及廢棄物清除等工程, 應認屬系爭契約範圍內之工程, 雖 非被告施作, 如前所述，但確已完成, 業經證人戊○○證實



如前, 由是原告主張項目24 ~26之工程款, 合計四十三萬元 應自系爭契約總工程款中扣除, 洵非無據。
②無法確認由誰施作部分：
附表一之項目21(運雜費)、27(衛生設備搬運費)項，由上開 證人丁○○、戊○○證實, 有無施作不明, 而主承攬契約之 工程業已驗收，如前所述, 故此部分無法確認到底有無施作 ，依舉證責任分配之法理，在原告未提出其他更有利之積極 證據證明被告未施工之情形下，原告就此部分主張, 並非有 據。
③附表一確實有施作部分：
同理，附表一之項目1、2、3、7、10、11、12、15、18、22 項，依據證人丁○○之證言內容，其與證人戊○○所述證言 互相符合，足堪採信此部分確實有施作，且並無其他證人證 明此部分非由被告所施作，依舉證責任分配之法理，就此部 分原告主張被告並未施作並無理由。
(4)基上，原告主張附表一被告未施作項目僅於項目第4、5 、6 、8、9、13、14、16、17、19、20、23~26、28項有理由， 依據原告所提之數量及金額，並參酌上述原證9、10、11、 17 、18之統一發票之金額及簽收簿金額，被告未施作項目 金額為1,069,285元 (元以下四捨五入)，換言之，被告系爭 工程實際得請求之數額為2,430,715元 (3,500,000-1,069, 285=2,430,715)，原告已支付被告2,467, 500元，從而原告 請求被告給付36,785元 (2,467,500-2,430,715=36,785)為 有理由, 逾此範圍之請求, 洵無所據, 不應准許。(二)反訴部分：
反訴原告主張略以: 系爭工程總價為3,500,000元稅外加， 業已完工, 反訴被告迄今僅支付2,467,500元，尚欠1,032, 500元 (3,500,000-2,467,500= 1,032,500)及未付百分之五 稅款175,000元 (3,500,000×0.05=175,000)，兩者合計1,2 07,500元。故反訴被告應給付反訴原告所積欠工程款1,207, 500元。又系爭工程於94年10月7日簽約，系爭工程原預定於 94年12月20日完工，反訴原告於94年10月施工，並於94年11 月23完成UT工法廁所衛浴設備管路配置工程，惟反訴被告採 購之UT工法衛浴設備遲遲無法進口來台，反訴原告應反訴被 告之要求，因而變更設計，改以電光牌衛浴設備，先前施作 之UT工法衛浴設備管路配置均作廢，而須重新埋設電光牌衛 浴設備管路，反訴被告日夜趕工加班，此變更追加工程共計 550,000元，反訴被告迄今未給付。爰依承攬契約及承攬法 律關係提起反訴請求反訴被告給付1,757,500元 (1,207,500 +55,000=1,757,500),而反訴被告則以前揭情詞抗辯。以下



就兩造前開爭執事項, 分述如下:
1.反訴原告主張積欠工程款部分：
⑴按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任，此為舉證責任分擔之原則 (最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照)。
⑵查系爭契約採取總價承包之計價方式，業如前述，而反訴被 告已支付工程款246萬7500原予被告，且新工處已於95年6月 8日辦理所有工程驗收，就此雙方並不爭執, 詳前所述。反 訴原告已就契約債權發生之原因事實負舉證責任，故此時應 由反訴被告就債權未發生之消滅、障礙、排除事由負舉證責 任，然反訴被告僅舉證反訴原告就附表一之6、8、9、13、 17、19、20、23、28等項目係由反訴原告以外之人施工完成 ，而附表一之4、5、8、16項目反訴原告自認並未施作，反 訴原告未施作項目金額共1,069,285元，反訴原告就系爭工 程實際得請求之數額為2,430,715元, 已溢領, 詳前所述, 則反訴原告請求反訴被告給付系爭工程之工程款, 並無理由 , 應予駁回。
2.反訴原告主張追加工程款部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又民事訴訟如係原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院 72年台上字第4225號判決意旨參照）。
⑵查反訴原告主張其承攬系爭工程之追加及變更數量，並提出 其製作之變更設計追加工程款明細表為證，為反訴被告所否 認，則反訴原告自應舉證證明該份變更設計追加工程款明細 表內容之真實性。據證人丁○○於本院審理時證稱：當初設 備是用UT，後來原告公司 (即反訴被告)廠商無法如期進料 ，才改成電光牌。因廁所衛浴改為電光牌，原來設置的管路 只有一、二成可用，其餘都重新施做 (見本院卷一第139頁 、141頁)；證人戊○○亦證稱：UT是一種施工法，並非廠牌 ，就UT施工法並未限制衛浴設備的廠牌，我去看時有些有配 管埋好，後來設備換電光牌時，有修正，原來施作的管線 ( 包括管線工、料，但不含設備)大約改掉70%。主管線不變， 支管線會修正，大約70%(見本院卷一第144頁)。依上述證人 所述及原證三 (變更設計追加工程款明細表，本院卷一第21 頁)、新工處之水電單價分析表影本 (本院卷一86~92、110~



116頁)及連積公司94年12月28日致反訴被告函 (本院卷一第 233頁)，可知系爭契約原以UT工法施作衛浴設備，原以UT工 法施作之管路配置, 因反訴被告所提供之衛生器材無法於預 定時間送達，故改由電光牌衛浴設備，就此兩造並無爭執, 足以認定, 則反訴原告原已設置好的部分管路線必須重新修 正，以配合新裝設之電光牌衛浴設備，反訴原告因此而增加 原UT工法衛浴設備之管路配置費用, 應可採信，再者，系爭 契約採取總價承包之計算方式，已如上述，反訴被告空言抗 辯以UT工法施作之衛浴設備工程非反訴原告所承包之內容云 云，並不足採。
⑶兩造於96年6月27日審理時同意以反訴原告所提之證三 (變 更設計追加工程款明細表，見本院卷一第21頁)委請兩造同 意之台北市建築師公會進行鑑定, 該公會提出鑑定報告 (97 年4月30日，臺北市建築師公會97（十四）鑑字第0708號， 臺北市大同區蓬萊國小舊建物再造工程給付款事件鑑定報告 書, 簡稱系爭鑑定報告)略以：「鑑定結果如鑑定報告第3頁 之總表所示，上列之工程均有施作，次項中壹非追加工程、 貳為追加工程、參、肆為部分追加工程。」次項壹部分並非 追加工程，兩造並無爭執，復有系爭鑑定報告可據, 洵足採 信, 反訴原告請求此部分之追加工程款, 自非有理。又, 次 頁貳為追加工程, 然系爭鑑定報告第4頁備註二記載：「本 會依據變更設計前後衛生設備圖說與現場尺寸作鑑定，但次 項貳不銹鋼管類，是否屬於變更設計前已完成或未完成，雙 方各持己見亦無法提供相關依據，此項目本會仍以計算合理 費用，此爭議部分本會無法鑑定。」等語, 因提供衛生器具 設備之供應廠商連積公司於94年12月底始函告出貨遲延 (本 院卷一第233頁)，反訴被告乃決定更換衛生器具設備、臨時 變更設計, 而系爭工程之9間廁所之給排水工程已於94年11 月間即已完工，並有雙方人員及建築師事務所代表到場會驗 、簽名，並有反證五之8張照片 (本院卷一第234至237頁)在 卷可稽，由此可知，次項貳之內容係反訴原告完工後，因應 變更設計後再重新配管、施作，屬於追加之項目，並非包含 在原承攬範圍，從而反訴原告請求反訴被告給付該項之追加 工程款125,760元, 洵屬有據。反訴被告空言抗辯次項貳不 銹鋼管類屬於原契約範圍，非追加工程云云, 惟未提出具體 證據，其所辯洵無可採。
⑷又查: 系爭鑑定報告之次項參衛生下水道橘紅色PVC管 (污 水)部分，鑑定結論：「此部分為PVC污水管，依現場狀況設 備乃正常使用中，該項目均有施作，但此項目並非全部為追 加工程。PVC污水管2"：用於小便斗污水管，原設計為明管



隱藏於側板，變更後為暗管埋設於該樓層樓地板內，有明顯 不同。PVC污水管4"：依據原設計詳圖污水管與馬桶連接處 ，變更設計後仍可延用原先預留之污水管。PVC排水管2"： 與本案變更設計衛生設備並無關連。」據此, 反訴原告請求 給付PVC污水管2"之追加工程款9459元, 要無不可。然就PVC 污水管4"部分抗辯原契約之UT管路圖雖係向下接管排污，但 反訴原告施作前經衛生器具設備提供廠商連積公司派人到場 勘查並提供資料，指示該公司所提供之馬桶 (坐式及蹲式) 均為側向排污，污水管位於馬桶與牆壁之間之側板內，蓋向 馬桶後方排污與穿透地板向下排污，兩者結構有極明顯之差 異，鑑定結果自非正確云云。然觀諸反訴原告所提之反證六 (UT設備安裝資料，本院卷一第238至242頁)與系爭鑑定報告 附件五 (臺北市大同區蓬萊國小舊建物再造工程廁所平面圖 、剖面圖、天花圖、廁所UT管路圖、UT單元詳圖)、附件六 (UT詳圖說)、附件七 (電光牌詳圖說)相互比較，系爭鑑定 報告附件五至七所描繪之廁所UT管路配置圖與反訴原告所提 之UT設備安裝資料並無明顯差別，再者，反訴原告所提之反 證七 (變更後之污水管照片)上並無明確之時間點，天花板 上雖有水泥修補痕跡，惟是否可證明污水管4"經過拆除重新 安裝，顯有疑義，此外系爭鑑定報告第8頁，有關次項參之