台灣高等法院民事判決 九十年度上字第一一五四號
上 訴 人 甘耀明
賴韋陸
李余忠
訴訟代理人 陳錦川律師
被上訴 人 陳文賢 住
蘇維祥 住
右二人共同
訴訟代理人 江松鶴律師
被上訴 人 許瑞洋 住
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十八日台灣桃園地
方法院八十九年度訴字第一六二號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百二十一萬五千八百八十五元，並自九 十年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢前項判決，願供擔保，請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、上訴人陳述：除與原審判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠本件係依據民法第二百八十一條規定，行使求償權，而非請求合夥財產之分析。 ㈡兩造合夥之始，既無合夥財產，又缺合夥資金以供周轉，因此合夥向廠商進貨之 貨款，即由上訴人代為清償，至八十八年八月一日合夥解散止，既由上訴人代為 清償貨款九百六十九萬六千九百五十一元，薪資及水電費五十一萬六千二百八十 三元，計一千零二十一萬三千四百七十三元之合夥債務，因上訴人之清償，致被 上訴人同免責任，上訴人得向被上訴人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時 起之利息。
㈢因清償合夥債務後，亦成為合夥之債權人，嗣收取之合夥債權三百五十一萬三千 四百七十三元後，仍不足六百六十九萬九千七百五十一元，依兩造出資比例，被 上訴人百分之四十八，上訴人百分之五十二計算，被上訴人應負擔三百二十一萬 五千八百八十五元，及自免責時起之利息。
㈣兩造當事人合意解散合夥關係後，乃於八十八年八月二日合夥清算完畢。 ㈤被上訴人對於不足清償合夥之債務，發生不足之額連帶負其責任者，係對合夥事 業之債權人為對外之法律關係，固屬正確，然上訴人因代為清償基於承受合夥事 業之債權人地位而為本件之求償，其法律關係亦然，自不得謂為屬合夥之間之法 律關係。
三、證據：援用原審提出證據。
乙、被上訴人方面：
壹、陳文賢、蘇維祥部分：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決時，請准提供現金或等值之有價證券為擔保，免為假執行。二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠上訴人於原審之言詞辯論期日所主張之請求權之基礎為民法第六百八十一條之規 定，而非民法第二百八十一條之規定。
㈡上訴人謂兩造合夥創業伊始，既無合夥財產，又缺合夥資金以供週轉，顯無事實 不符。蓋：１若無任何財產，焉來合夥及經營事業？２於切結書內又何必書明「 新時代必須付得力富投資金額壹佰壹拾萬元整？」。 ㈢兩造尚在合夥期間，上訴人亦是合夥事業經營者，焉有其僅用個人財產來支付合 夥債務？其理顯不符常情，而應係以合夥之應收已收款支付為之方屬事實。 ㈣本件兩造間之法律關係係合夥事業內部之法律關係，此與民法第六百八十一條所 定合夥事業對外之法律關係，即有不同，是上訴人主張本件請求權之基礎應係依 據民法第六百八十一條之規定，惟其請求權基礎應有不當。 ㈤上訴人主張兩造業經解散合夥關係，然其既自承合夥解散尚未經清算程序，其請 求即無理由。
三、證據：援用於原審所提證據。
貳、許瑞洋部分：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未於準備程序到場或提出任何 書狀為聲明或陳述。
理 由
一、本件被上訴人徐瑞洋經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。再被上 訴人抗辯上訴人於原審之言詞辯論期日所主張之請求權之基礎為民法第六百八十 一條之規定，而非民法第二百八十一條之規定云云。但查上訴人於其起訴狀、準 備書狀、辯論意旨狀，均表示「依民法第六百八十一條、第二百八十一條規定」 ，應由原審被告負連帶給付責任（見原審卷第五、九九、一三五），於原審最後 言詞辯論期日復表示「事實理由如歷次書狀及準備程序、言詞辯論期日所述」（ 見原審卷第一四七頁），是上訴人於最後言詞辯論期日，雖亦表示「主張求償依 照民法第六百八十一條」等語，應是陳述時之簡略，難謂其有變更歷次書狀及準 備程序、言詞辯論期日所述之意思，是上訴人於本院主張其請求權之基礎為民法 第六百八十一條、民法第二百八十一條之規定云云，應無訴之變更問題，合先敘 明。
二、上訴人於原審起訴主張：上訴人三人代表新時代公司與被上訴人三人代表尚宜公 司，共同合夥開設「得利富」公司，經營電腦業務，嗣因雙方理念不合，於八十 八年八月二日，經全體合夥人開會一致決議解散合夥關係，有關合夥事業之債權 債務，以八十八年七月三十一日為結算基準日，並按上訴人為百分之五十二、被
上訴人為百分之四十八之比例，分攤標準攤配。惟上訴人已代為支付合夥應付與 各廠商貨款共計九百六十九萬六千九百五十一元，並支付八十八年七月份員工薪 資、水電等各項費用共計五十一萬六千二百八十三元，合計一千零二十一萬三千 二百三十四元。而應收之合夥債權共計為三百五十一萬三千四百七十三元，收支 相抵後，已由上訴人代付六百六十九萬九千七百五十一元，依據前開被上訴人應 分攤之比例，被上訴人應依民法第六百八十一條、第二百八十一條第一項之規定 ，連帶給付上訴人三百二十一萬五千八百八十五元。爰依據前開規定，提起本件 訴訟等語。
三、被上訴人陳文賢、蘇維祥則以：經核兩造應付之貨款，上訴人提出之應付已付貨 款清單編號一、三、四、五、六、七、八、二十、二三、二八、三一、三四、三 五、三六、三七、三八、三九、四三、四四、四五、四六、五十、五一、五三、 五五、五六、五八、六二、七一之貨款金額，與事實尚有不符。且渠等亦先後給 付共同貨款，計一百二十二萬五千五百八十元，故就此部分之金額，主張抵銷。 上訴人謂兩造合夥創業伊始，既無合夥財產，又缺合夥資金以供週轉，顯無事實 不符。兩造尚在合夥期間，上訴人亦是合夥事業經營者，焉有其僅用個人財產來 支付合夥債務？其理顯不符常情，而應係以合夥之應收已收款支付為之方屬事實 。本件兩造間之法律關係，係合夥事業內部之法律關係，此與民法第六百八十一 條所定合夥事業對外之法律關係，即有不同，是上訴人主張依民法第六百八十一 條之規定，請求權基礎應有不當等語，資為抗辯。四、上訴人主張兩造合夥開設「得利富」公司，經營電腦業務，嗣因雙方理念不合， 於八十八年八月二日，經全體合夥人開會一致決議解散合夥關係，有關合夥事業 之債權債務，以八十八年七月三十一日為結算基準日，並按上訴人為百分之五十 二、被上訴人為百分之四十八之比例，分攤標準攤配等情，有上訴人提出之八十 八年八月二日會議紀錄可稽，並為被上訴人所不爭（見原審卷第八頁及第二三頁 筆錄），固堪信為真實。
五、惟按民法第六百八十一條係規定合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於 不足之額始連帶負其責任。而合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅， 至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項 ，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結前，不得由合 夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本（最高法院十八年上字 第二五三八號判例參照），是合夥財產須依民法第六百九十七條第一項清償債務 ，或劃出必需之數額尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各 合夥人，此在民法第六百九十七條第二項，第六百九十九條規定甚明。各合夥人 中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即 向清算人或其他合夥人請求返還出資及分配利益，自非法之所許。故合夥人於合 夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方 能達返還出資或分配利益。
六、本件兩造雖於八十八年八月二日經全體合夥人開會決議解散合夥關係，有關合夥 事業之債權債務，以八十八年七月三十一日為結算基準日，並按上訴人為百分之 五十二、被上訴人為百分之四十八之比例，分攤標準攤配，並為兩造所不爭，但
兩造八十八年八月二日開會之決議，應係決定解散合夥關係，並議定如何處理合 夥之財產及債權、債務，然並未選定清算人或決議由全體合夥人負責清算，有上 訴人提出並為被上訴人所不爭之會議紀錄可稽（見原審卷第五頁），兩造於本院 亦自認「決議之後還沒有清算」（見本院卷第三十頁筆錄），而兩造之合夥於結 束合夥關係時，尚有合夥財產及應收之債權，亦有兩造之會議紀錄可稽，是上訴 人以代清償合夥債務之故，請求被上訴人返還，即非有據。七、次按合夥人之債權人為合夥人中之一人時，自己亦為連帶債務人中之一人，其對 於合夥之債權與其所負之連帶債務已因混同而消滅，依民法第二百七十四條之規 定，他合夥人亦同免其責任，故該合夥人對於他合夥人，雖得依民法第二百八十 一條、第二百八十二條之規定，行使其求償權，但合夥之債務應由合夥財產清償 ，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額，始負連帶清償之責任。故合 夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務， 負舉證之責（最高法院四十九年台上字第一一八號判例參照），經查，本件兩造 間尚有合夥財產及應收取之債權，尚未經清算，有如前述，且上訴人復未舉證證 明兩造之合夥財產不足清償合夥之債務，合夥之被上訴人對於不足之額，應負連 帶清償之責任，則其依民法第二百八十二條之規定，行使其求償權，請求被上訴 人連帶償還，亦非有據。
八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此 主張被上訴人應連帶清償合夥債務云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法 第六百八十一條、第二百八十一條第一項之規定，請求被上訴人連帶給付三百二 十一萬五千八百八十五元，並自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日即九十年三 月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影 響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日 民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源 法 官 陳 金 圍 法 官 連 正 義
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。