臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第3350號
原 告 乙○○
訴訟代理人 鐘登科律師
訴訟代理人 鄭志誠律師
被 告 甲○○
被 告 丙○○○
訴訟代理人 許博堯律師
複代理人 陳宏盈律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國98年
2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告甲○○、被告丙○○○間於民國95年5月16日就坐落台中縣豐原市○○段474地號土地及其上同地段530建號即門牌號碼台中縣豐原市○○路215巷68號建物所為權利價值新臺幣肆佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告丙○○○應將上開土地及建物經台中縣豐原地政事務所以豐登字第091150號收件，於民國95年5月16日所為權利價值新臺幣肆佰萬元抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告連帶負擔百分之六十五，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：
原告主張：
㈠先位之訴部分：
⒈被告甲○○（以下僅稱甲○○）係設於台中縣豐原市○○ 里○○路215巷68號1樓佳宙興業有限公司（以下簡稱佳宙 公司）之負責人，於民國95年3月6月，以其所有台中縣豐 原市○○段474地號土地及其上同地段530建號即門牌號碼 台中縣豐原市○○路215巷68號建物（以下稱系爭不動產 ）設定第二順位抵押權，及以佳宙公司股東王桂彰所提供 台中縣后里鄉○○段116地號土地設定第一順位抵押權， 向原告乙○○（以下僅稱原告）借款新臺幣（下同）250 萬元。詎甲○○於借得款項後，為脫免上開抵押擔保責任 ，竟向原告謊稱欲向銀行辦理1,000萬元信用貸款，因銀 行要求名下不動產不得有民間借款而影響債務人信用，故 擬先塗銷其前開不動產上設定予原告之抵押權登記，俟銀
行聯徵後，再回復登記等語，使原告陷於錯誤，而於95年 3月29日同意將甲○○名下系爭不動產之第二順位抵押權 予以塗銷。為此，原告前已向臺灣臺中地方法院檢察署提 出甲○○涉犯詐欺罪之告訴，並經該署以96年度偵續字第 221號案件起訴甲○○在案。
⒉甲○○以詐術使原告陷於錯誤而將系爭不動產之第二順位 抵押權塗銷後，竟另行起意，與被告丙○○○（以下僅稱 丙○○○）共謀，明知甲○○並未對丙○○○負有債務， 為求避免或阻止甲○○之債權人對系爭不動產追償之目的 ，乃於甲○○在95年5月15日跳票且避不見而捲款潛逃後 ，立即於95年5月16日將系爭不動產虛偽設定高達400萬元 之第二順位抵押權予丙○○○。嗣為進一步達成脫產目的 ，並於95年5月30日虛構買賣事由而將系爭不動產移轉登 記予丙○○○。
⒊甲○○與丙○○○間上開抵押權設定登記、不動產買賣及 不動產所有權移轉登記等行為均屬通謀虛偽意思表示，應 為無效，事證如下：
⑴甲○○固然於臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵續字第 221號案件96年7月12日偵訊時供稱：「是，我向女（丙 ○○○）借錢，陸續包括利息約有400萬元以上，我從 92年開始就陸續跟她借錢，我借錢是供我私人以及佳宙 公司週轉用，後來登記給丙○○○部分因為當時或公司 能從銀行借貸下來，我就能把錢還她，但要借錢設定要 先塗銷掉，但後來因為借的錢不夠還公司的票據，所以 沒有還她錢，丙○○○叫我把錢還她，但我真的無力償 還，她一直催我，一直都沒有還她，最後剛好承辦的日 盛銀行、中國信託、陽信銀行等5、6個銀行，我認為借 她的錢可以還給乙○○，因為銀行送審時只有一家核准 ，耽誤到公司票期，所以周轉不靈，因為那時我認為乙 ○○是民間地下錢莊，我跟他借貸的利息很貴，我借的 錢要先還他，但丙○○○借我的利息較便宜。」「（95 年5月16日）設定抵押之前，大約95年3月份又借20萬元 」「（跟丙○○○借錢）比銀行利息高一點，約5%，一 月100萬元約5000元利息，但我利息都沒付。」「（你 還過他幾次錢）2次，有開支票給他，一次是開兩張共 70萬元的支票，另一次也是開50萬或100萬的支票。」 等語。然而上開供詞對照被告丙○○○於同日證稱：「 （你借錢給甲○○都是如何給他？）匯款到甲○○公司 帳戶或是領現金給他。」「（利息如何計算？）銀行利 ，但最後都沒算了。」「（甲○○有無還過你錢？）有
，他有還過我幾次我忘了，沒有幾次，開支票給我，但 最後都沒有兌現。」等語，互核並不相符。另丙○○○ 於96年6月5日同案偵訊時，係稱：「（本案房屋有無設 定抵押及過戶給你？）有，現在尚未進去住，甲○○沒 有住那裡，當時因為甲○○4、5年前跟我借錢，陸續共 借100多萬跟70幾萬，沒有拿字據，有銀行匯款單，他 共欠我多少錢我忘了，因為之前有陸續還錢，最後他說 不然就算400萬元就好了，所以就設定抵押，後來我跟 他要錢，他沒有錢還我就過戶給我。」「（有無會帳？ ）沒有，我相信他。」「（是何時開始用房屋設定抵押 給你？）忘了，之前就有設定過，但後來他說要跟銀行 借錢，他叫我先還他，塗銷設定讓他拿去跟銀行借錢還 我，但他沒有還我，我就叫他再重新設定給我。」「我 可以帶匯款單來，匯款單有多少錢我不知道，大約10 0 多萬元，其他都是現金交付給他，是我從合作金庫豐原 分行我的帳戶領出來給他的，我是4、5年前借他錢的。 」等語。
⑵經查，丙○○○與甲○○雖異口同聲供稱其二人間確有 債權債務關係，但對於彼此欠款數額究竟為何，二人卻 無法提出確切證據，亦無法為適當之說明。尤其二人果 若真有金錢往來，豈有於借款時沒有書立借據，亦無開 立票據，且於金錢往來之數年期間，渠等從未經過任何 會算，以致雙方對於債權債務數額多寡均搞不清楚，顯 然有悖於常情。其中甲○○說：「陸續包括利息約有40 0萬元以上」，丙○○○則說：「陸續共借100多萬跟70 幾萬，沒有拿字據，有銀行匯款單，他共欠我多少錢我 忘了，因為之前有陸續還錢，最後他說不然就算400萬 元就好了」，其二人對於欠款數額之說詞顯然大不相同 。
⑶對於甲○○是否曾經還款乙節，甲○○說：「（還過） 2次，有開支票給他，一次是開兩張共70萬元的支票， 另一次也是開50萬或100萬的支票。」（其意為以支票 還款，且支票有兌現）；丙○○○則說：「有，他有還 過我幾次我忘了，沒有幾次，開支票給我，但最後都沒 有兌現。」（其意為雖有開支票還我，但支票沒有兌現 ），其二人對於是否曾經還款部分之陳述亦不相同。又 丙○○○曾稱：「陸續共借100多萬跟70幾萬，沒有拿 字據，有銀行匯款單，他共欠我多少錢我忘了，因為之 前有陸續還錢，最後他說不然就算400萬元就好了」等 語。依丙○○○所述，僅共借100多萬跟70多萬，而甲
○○上開所稱曾還款2次，一次還款70萬，另一次還款 50萬或100萬，則借款金額經還款後顯然幾已清償，而 尚欠無幾。詎料渠等竟仍設定金額高達400萬元之抵押 權，顯屬通謀虛偽意思表示，至為灼然。
⑷至於二人間對於利息之計算方式以及是否有給付利息部 分，甲○○說：「比銀行利息高一點，約5%，一月100 萬元約5000元利息，但我利息都沒付。」（其意為利息 比銀行高，且沒付過利息）；丙○○○則說：「銀行利 ，但最後都沒算了。」（按銀行利計算，原本有付，但 最後都沒算了）。因此，被告二人對於利息如何計算及 是否付過利息等語，所稱亦不相符。況依丙○○○上開 所稱，既已無計算利息，則借款金額何以會高達400萬 元？益徵二人所稱顯然矛盾，應非屬實。
⑸依系爭不動產之價值而言，在扣除第一順位抵押債權後 ，所餘市值不過一百多萬元，絕無400萬元之價值，且 若丙○○○真是要保障其債權，則其取得系爭不動產第 二順位抵押權後即可優先於其他債權人受償，根本沒有 再將系爭不動產過戶到丙○○○名下之必要。核其所為 ，顯然是原本計畫設定高額第二順位抵押權，讓甲○○ 之債權人在認為沒有拍賣實益之情況下，不對系爭不動 產求償，嗣則惟恐系爭不動產在甲○○名下，仍有被拍 賣之風險，於是釜底抽薪逕將之過戶到丙○○○名下， 如此其他債權人即不能聲請查封拍賣該不動產，最終即 達到脫產之目的。
⑹抑有進者，甲○○將系爭不動產設定第二順位抵押權之 時點，洽為其開始跳票之翌日，且旋即避不見面，並迅 即將系爭不動產之所有權移轉予丙○○○，不僅時間過 於巧合，且顯然與一般負債之人將其財產提出予多數債 權人分配以為清償之常情相違。益可證明被告二人就系 爭不動產之抵押權設定以及所有權移轉登記，均係基於 通諜虛偽意思表示，而屬無效之法律行為。
⒋綜上所述，被告二人明知甲○○並未負欠丙○○○400萬 元，竟串謀先將系爭不動產設定債權額高達400萬元之第 二順位抵押權予丙○○○，嗣虛構買賣事由而將所有權移 轉登記予丙○○○。故二人所為，顯係基於通謀虛偽之意 思表示，依民法第87條第1項前段、第113條規定，被告二 人間之抵押權設定登記、買賣契約及所有權移轉登記等行 為，均屬無效，該抵押權設定登記及所有權移轉登記應予 塗銷。
㈡備位之訴部分：
⒈按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲 請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有 損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者 為限，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第244條第1、2 項定有明文。次按「債務人以其所之不動產設定抵押權， 同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行 為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無 對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得 依民法第244條第1項之規定以撤銷之。」「對於現有債務 ，再設定抵押權以供擔保者，其債務人設定抵押權之行為 ，既已不復有所得，即無對價關係，自屬無償行為，如有 害及債權者，債權人得依民法第244條第1項之規定，聲請 法院撤銷之。」最高法院51年台上字第3528號判例、54年 台上字第835號判決要旨參照。
⒉縱認甲○○與丙○○○間於95年5月16日將系爭不動產設 定高達400萬元之第二順位抵押權行為並非無效，惟查： 被告二人間上開抵押權設定登記，係為擔保丙○○○對甲 ○○於4、5年前即已存在之債權，而非另有借款，顯見該 抵押權設定行為，應屬無償行為。而甲○○除系爭不動產 外，尚無何資產足以清償其所有債務（否則其何須迅速移 轉財產，並於跳票後逃匿無蹤），故被告二人間之該抵押 權設定行為，顯致原告受有損害。爰依前揭民法規定及最 高法院判例與判決要旨，請求撤銷該抵押權設定登記行為 。
⒊另按「債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權 外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清 償一切債務，而竟將財產出賣於人，及受益人於受益時亦 知其情事者，債權人即得依民法第244條第2項之規定，聲 請法院撤銷。此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即 物權行為亦無例外。」最高法院48年台上字第1750號判例 揭示甚明。而依前開甲○○與丙○○○於偵查中之供述， 渠等間之借貸關係已約4、5年；又依丙○○○於上開偵查 案件96年6月5日偵訊供稱：「（從何時開始用房屋設定抵 押給你這件事？）忘了，之前就有設定過，但後來他說要 跟銀行借錢，他叫我先還他，塗銷設定讓他拿去跟銀行借 錢還我，…。」等語，顯見丙○○○知悉甲○○至少曾向 其他銀行借款，故丙○○○應可推知除其之外，甲○○應 尚有其他債權人存在。而依前揭最高法院判例所示，債務 人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一 切債務之總擔保，故渠等以系爭不動產之移轉登記作為甲
○○部分債務之抵償，將致甲○○之其他債權人（包含原 告）無法受償，而損及其他債權人之債權。丙○○○既可 推知甲○○有其他債權人存在，其嗣後受有系爭不動產之 移轉登記以作為抵償，當亦可知將致其他債權人造成損害 。準此，爰依前揭民法規定，請求撤銷被告二人間之買賣 行為，並請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。 ㈢對被告抗辯之陳述：
⒈丙○○○主張與甲○○於95年5月16日就系爭不動產完成 抵押權設定登記，以擔保其債權。其後甲○○因無力清償 貸款利息，而於95年5月30日將系爭不動產移轉登記予丙 ○○○用以抵償債務，並由丙○○○代為清償積欠之4,11 8,972元之借款債務（後改稱實際代價應為4,138,865元） 云云。惟丙○○○與甲○○對彼此間欠款數額究竟為何， 無法為適當之說明，尤其二人有金錢往來之數年間，竟未 曾書立借據或開立票據，亦無經過任何會算，以致於渠等 對於債權債務數額之多寡均搞不清楚，實與常情不符；且 就甲○○是否已還款乙事，二者之說法亦有矛盾；就利息 之計算方式、是否有給付利息等，所稱亦不相符。 ⒉據丙○○○之主張，甲○○用系爭不動產抵償積欠之400 萬元左右債權，惟丙○○○必須負擔其積欠銀行之貸款金 額共計4,138,965元，是以丙○○○總共是以8,138,865元 之代價取得系爭不動產之所有權。然丙○○○既然已於95 年5月16日對系爭不動產取得400萬元之抵押權，對其債權 已有保障，又何必在短短半個月之內再支出4,138,865元 以取得系爭不動產之所有權，故丙○○○之行為，實有悖 於常情。況系爭不動產之市價大約值500萬元左右，絕對 未達8,138,865元之價值，丙○○○以高於市價甚多之代 價取得系爭不動產，其動機顯不單純。
⒊甲○○是於95年5月30日即將系爭不動產移轉所有權予丙 ○○○，然甲○○所積欠臺中商業銀行380萬元之抵押債 務，卻於95年8月10日方獲得清償，則甲○○移轉系爭不 動產所有權與貸款債權之清償時隔三個月之久，二者間顯 未有任何對價關係。況從未見甲○○及丙○○○提出先前 就「以系爭房地抵銷債務，及丙○○○必須承擔貸款債務 」乙事所作成之任何書面合意證明。被告二人對金額高達 8,138,865元之債權債務關係，顯僅以口頭達成合意，即 進行系爭不動產之所有權移轉及貸款之清償等等，均與常 情不符。
⒋而在丙○○○對甲○○所有400萬元之債權無從證實之情 況下，甲○○用系爭不動產抵償之行為，即非屬減少其消
極財產。況丙○○○再以4,138,865元之代價替甲○○清 償積欠銀行之貸款，總計以8,138,865元之高價取得市價 僅500萬餘元之系爭不動產，更顯荒唐。故丙○○○對甲 ○○是否有400萬元債權可供抵銷，根本無從證實，且丙 ○○○為甲○○所代償之4,138,865元，究竟與系爭不動 產有無關聯，亦有疑義。
⒌原告前因懷疑丙○○○設於豐原信用合作社市前分社之帳 戶（帳號：0000-00-0000000，以下稱系爭帳戶）內多筆 匯入之款項，似為甲○○或其擔任負責人之佳宙公司存匯 款項之紀錄，為確認丙○○○與甲○○間之債權債務關係 ，特聲請調查丙○○○系爭帳戶內多比可疑之匯款交易紀 錄，以清查相關資金流向及連動帳戶名稱等資料。而兆豐 商銀97年11月4日（97）兆銀豐原字第0167號函說明丙○ ○○系爭帳戶內之票據自動入帳明細中，由「中銀豐原」 帳號為00000000之帳戶，確為甲○○所開立之佳宙公司之 帳戶，足證原告先前主張丙○○○之系爭帳戶內有多筆甲 ○○擔任負責人之佳宙公司存匯款項之紀錄，確屬事實。 準此，丙○○○雖主張被告二人間尚有4,138,865元之債 權債務關係云云，然扣除甲○○以佳宙公司帳戶開立票據 清償之金額，共計2,648,250元（500,000+400,000+200,0 00+300,000+504,500+708,050+35,700=2,648,250）後， 僅餘149萬餘元，且丙○○○之系爭帳戶內，是否另有甲 ○○之還款紀錄，亦猶未可知。
㈣為此，提起本件訴訟，先位聲明：⒈確認甲○○與丙○○ ○間就系爭不動產所為之抵押權設定登記行為、買賣行為 及所有權移轉登記行為均無效；⒉甲○○與丙○○○間就 前項土地及建物於95年5月16日所辦理之抵押權設定登記 及於同年月30日以買賣為登記原因所辦理之所有權移轉登 記，均應予塗銷；⒊訴訟費用由被告負擔。備位聲明： ⒈甲○○與丙○○○間就系爭不動產所為之抵押權設定登 記行為、買賣行為及所有權移轉登記行為，均應予撤銷； ⒉甲○○與丙○○○間就前項土地及建物於95年5月16日 所辦理之抵押權設定登記及於同年月30日以買賣為登記原 因所辦理之所有權移轉登記，均應予撤銷；⒊訴訟費用由 被告負擔。
被告丙○○○抗辯：
㈠丙○○○與甲○○（原名吳仁成）原為鄰居關係（丙○○ ○住豐原市○○路215巷174號，甲○○住同巷68號），二 人關係友好，甲○○於93年10月間向丙○○○表示其急需 資金周轉，欲向丙○○○借貸金錢，丙○○○乃自92年6
月23日起至95年3日止，以匯款及現金之方式貸與甲○○ 金錢。經查：
⒈匯款方式：
⑴92年6月23日：丙○○○自豐原信用合作社（日後改為 三信商業銀行）市前分社0000-00-000000活儲帳戶提領 現金50萬元，交由甲○○於同日匯往佳宙公司設於中國 商業銀行豐原分行000-00-00000-0帳戶內。 ⑵92年10月15日：丙○○○自豐原信用合作社市前分社00 0-00-000000活儲帳戶提領現金50萬元，交由甲○○於 同日匯往佳宙公司設於中國商業銀行豐原分行00000000 00-0帳戶內。
⑶92年12月12日：丙○○○自豐原信用合作社市前分社00 00-00-000000活儲帳戶提領現金100萬元，交由甲○○ 於同日匯往佳宙公司設於中國商業銀行豐原分000-00-0 0000-0帳戶內。
⑷93年1月14日：丙○○○自豐原信用合作社市前分社000 0-00-000000活儲帳戶提領現金100萬元，交由甲○○於 同日匯往佳宙公司設於中國商業銀行豐原分行000-00-0 0000-0帳戶內。
⑸93年12月9日：丙○○○自豐原信用合作社市前分社000 0-00-000000活儲帳戶提領現金120萬元，交由甲○○於 同日匯往佳宙公司設於中國商業銀行豐原分行000-00-0 0000-0帳戶內。
⑹94年1月10日：丙○○○自豐原信用合作社市前分社000 0-00-000000活儲帳戶提領現金50萬元，交由甲○○於 同日匯往佳宙公司設於中國商業銀行豐原分行000-00-0 0000-0帳戶內。
⑺94年3月7日：丙○○○自豐原信用合作社市前分社0000 -00-000000活儲帳戶提領現金70萬元，交由甲○○於同 日匯往佳宙公司設於中國商業銀行豐原分行0000000000 -0帳戶內。
⑻94年4月15日：丙○○○自豐原信用合作社市前分社000 0-00-000000活儲帳戶提領現金70萬元，交由甲○○於 同日匯往佳宙公司設於中國商業銀行豐原分行00000000 00-0帳戶內。
⑼95年3月27日：丙○○○自三信商業銀行市前分行00000 00000活儲帳戶提領現金20萬元，交由甲○○於同日匯 往佳宙公司設於中國商業銀行豐原分行0000000000-0帳 戶內。
⒉丙○○○匯款之金額雖為630萬元，然因期間甲○○有部
分清償，故甲○○積欠丙○○○之本金債務僅400萬元左 右。
㈡因丙○○○貸與甲○○之金額高達400萬元，為此丙○○ ○乃於94年7月間要求甲○○應提供系爭不動產予被告設 定400萬元之第二順位抵押權作為擔保（第一順位抵押權 為台中商業銀行）。94年12月間甲○○向丙○○○表示其 願向他人或銀行借款來清償丙○○○之債務，要求丙○○ ○先行塗銷第二順位抵押權，為此丙○○○乃於94年12月 27日塗銷第二順位之抵押權。然經過數月，甲○○仍無法 清償積欠丙○○○之債務，丙○○○為擔保債權，乃要求 甲○○應重新設定抵押權作為保障。為此雙方乃於95年4 月29日簽訂抵押權設定契約書，並於同年5月16日完成抵 押權設定登記，存續期間自95年4月29日至96年4月28日止 。
㈢93年5月間，甲○○已無力負擔其積欠台中商業銀行380萬 元之抵押債務及30萬元信用貸款（原借50萬元，93年5月 間之餘額僅剩30萬元）每月之貸款利息，為此甲○○乃向 丙○○○表示其願將系爭不動產過戶予丙○○○，惟丙○ ○○須負擔甲○○積欠台中商業銀行之抵押債務及信用貸 款。故甲○○乃將系爭不動產之所有權於95年5月30日移 轉登記予丙○○○，特將丙○○○代甲○○清償其所積欠 台中商業銀行抵押債務及信用貸款之情形詳述如下： ⒈抵押債務3,818,972元：
⑴丙○○○於95年8月1日，自第一商業銀行豐原分行匯款 100萬元至台中商業銀行北台中分行之備繳放款戶。 ⑵丙○○○另於95年8月10日自三信商業銀行市前分行匯 款2,818,972元至台中商業銀行北台中分行之備繳放款 戶。
⑶因丙○○○已代甲○○清償抵押債務，故台中商業銀行 乃將借據原本交由丙○○○取回。
⒉信用貸款30萬元：
丙○○○於95年8月9日先行以現金清償甲○○30萬元之信 用貸款，故台中商業銀行乃於同年8月10日一併連同信用 貸款、抵押債務之借據原本交由丙○○○取回。 ⒊綜上所陳，丙○○○代甲○○清償台中商業銀行之金額合 計為4,118,972元（嗣更正應為4,138,865元，即另加計信 用貸款30萬元之利息及遲延利息19,893元）。 ㈣對原告先位聲明之答辯（即原告主張通謀虛偽意思表示部 分）：
⒈在系爭抵押權之存續期間內（自95年4月29日至96年4月28
日止），丙○○○於95年8月間仍代甲○○向台中商業銀 行清償第一順位抵押債務3,818,972元及信用借款30萬元 ，合計4,118,972元，已如前述。
⒉另甲○○所以將系爭不動產移轉登記予丙○○○，乃為清 償其於95年4月28日前積欠丙○○○之消費借貸債務400萬 元及丙○○○為其代償之台中商業銀行債務4,118,972元 ，以上合計8,118,972元（4,000,000+4,118,972=8,118, 972）。
㈤對原告備位聲明之答辯（即原告主張民法第244條第2項撤 銷詐害債權部分）：
⒈按債權人依民法第244條第2項規定行使撤銷訴權，須以債 務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，受益人於受 益時，亦知其情事者為要件。若債務已屆清償期，債務人 就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時 亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為 民法第244條第1項或第2項之詐害行為。惟在代物清償， 如代償物之價值較債權額為高，有損害於債權人之權利時 ，而受益人於受益時方知其情事者，仍有同法條第2項之 適用（最高法院著有55年台上字第2839號判例意旨可資參 照）。本件債務人丙瀕臨破產之際以其欠支票款債務，與 甲成立不動產買賣，將土地移轉登記與甲之妻乙，以債務 抵充買賣之價金，倘屬相當，一方固生減少積極之財產， 同時亦減少其消極之財產，於資力並無影響，尚難謂有詐 害之行為，研討結果採乙說，尚無不合，以上所述有司法 院74年2月25日（74）廳民一字第118號函法律問題研討意 見可資參照，經查：
⑴丙○○○在系爭抵押權之存續期間內（自95年4月29日 日至96年4月28日止），於95年8月仍代甲○○向台中商 業銀行清償第一順位抵押債務3,818,972元及信用借款 30萬元，合計4,118,972元。另台中商業銀行亦於95年9 月22日塗銷就系爭不動產第一順位抵押權登記。 ⑵甲○○雖將系爭不動產之所有權移轉登記予丙○○○， 然其積欠丙○○○之8,118,972元債務亦同時清償。換 言之，丙○○○係花費8,118,972元之代價，方取得系 爭不動產之所有權。
⑶甲○○雖提供系爭不動產予丙○○○設定抵押權，及將 系爭不動產移轉登記予丙○○○，惟同時甲○○原積欠 台中商業銀行之4,118,972元債務及積欠丙○○○之債 務8,118,972元，皆已獲得清償，參照最高法院55年台 上字第2839號判例意旨所示，不得指為民法第244條第1
項或第2項之詐害行為。
㈥丙○○○於95年8月9日、10日代甲○○清償台中商業銀行 信用貸款及抵押債務合計4,138,865元，發生日期雖在95 年5月16日設定普通抵押權400萬元之後，仍為該普通抵押 權效力所及，茲詳述理由如下：
⒈「抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵 押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押 權成立上（發生上）之從屬性。奧國民法第449條前段規 定，質押權以有效之債權存在為要件，即屬抵押權發生上 從屬性之一種明認。我國雖無相類之明文，然通說與實務 上均認抵押權有此種特性。然如上所述，實務上與理論上 均已從寬解釋，認為抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押 務時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時 有無債權之存在，已非所問。最高法院47年台上字第535 號判例謂：抵押權得以將來可發生之債權為擔保債權，應 係本此意旨而發。易言之，抵押權成立從屬性係指抵押權 實行時（即就標的物之交換價值將予以變賣，以優先清償 其擔保債權時），抵押權須有擔保債權存在」等語，以上 所述引用學者謝在全著民法物權論（中）第376、377、37 8頁。
⒉95年5月16日普通抵押權成立之時有無債權之存在，已非 所問，該抵押權只須於拍賣抵押物之時，有被擔保之債權 存在即為已足。換言之，丙○○○代償之4,138,865元， 雖在抵押權設定之後，仍為該抵押權效力所及。 ㈦按「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權 人之權利者。以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權 人得聲請法院撤銷之。但明知之事實對於債權人為有利， 應由主張其事實存在之債權人負舉證責任，不能僅以推定 之詞資為不利於債務人之判斷。」「民法第244條第2項規 定之撤銷權成立要件。不但須債務人於行為時明知有損害 於債權人之權利，且須受益人於受益時亦知其情事，而此 項撤銷權要件之存在則應由債權人負舉證之責。」「民法 第244條第2項規定之撤銷權成立要件，不但須債務人於行 為時明知有損害於債權人之權利，且須受益人於受益時亦 知其情事，而此項撤銷權要件之存在，則應由債權人負舉 證責任。又債務人處分其現有財產而得有相當對價者，非 必生資力減少之結果，不得概謂為詐害行為。再清償現存 債務，雖其積極財產不免減少，但同時又減少其消極財產 ，故亦無詐害行為之可言。」最高法院分別著有44年台上 字第1032號、53年台上字第2350號及54年台上字第3128號
裁判要旨可資參照。由此以觀，債權人欲行使民法第244 條第2項之撤銷權，就「受益人於受益時亦知其情事」乙 節，應負舉證責任。而原告迄今就丙○○○有關「受益人 於受益時亦知其情事」乙節，並未盡舉證責任，為不爭之 事實。再者，原告與甲○○間債權債務如何發生，丙○○ ○並未參與，又如何知悉甲○○積欠原告債務之過程及金 額為何？況且，假設丙○○○知悉甲○○之債權人除第一 順位之抵押權人台中商業銀行外，尚有原告，焉有可能在 94年12月27日自行塗銷第二順位之抵押權。 ㈧丙○○○於95年8月以後，為甲○○代償第一順位抵押債 務4,138,865元，衡諸社會常情，焉有丙○○○支付4,138 ,865 元之動機係為詐害原告二百餘萬元之債權之理。 ㈨丙○○○所代清償者，乃第一順位抵押權人本即可優先受 償之債權，若未代償第一順位抵押債務，系爭不動產根本 無殘值可言。換言之，丙○○○之代償行為，使甲○○所 負之優先權抵押債權消滅，被告丙○○○因此取得系爭不 動產有之所有權（取得所有權之代價並非僅代償抵押債務 乙項而已），對甲○○之資力並未有所減少。
㈩並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。 被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲 明或陳述。
參、得心證之理由：
以下事實為原告及丙○○○所不爭執，並有相關訴訟資料在 卷可證，足堪信為真實，本院即採為判決之基礎： ㈠甲○○（即吳仁成）於94年7月5日以系爭不動產為丙○○ ○設定第二順位抵押權（登記日期：94年7月27日，權利 範圍：全部，權利價值：400萬元，存續期間：94年7月5 日至99年7月4日）。該抵押權設定，嗣於94年12月27日塗 銷。（此有抵押權設定契約書及被證17之不動產異動索引 在卷可證）
㈡甲○○於95年3月6日以系爭不動產設定第二順位抵押權， 及以佳宙公司股東王桂彰所提供之台中縣后里鄉○○段 116地號土地設定第一順位抵押權，向原告借款250萬元， 其中系爭不動產之抵押權設定於95年3月29日塗銷（此有 被證17之不動產異動索引在卷可證）。而原告認為甲○○ 係施用詐術致使其塗銷上開抵押權，因此對甲○○提出詐 欺告訴，案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴（ 96年度偵續字第221號），經本院以甲○○犯詐欺得利罪 ，判處其有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，如易科罰金 ，以銀元三百元即新臺幣九百元折算壹日（本院96年度易
字第4865號）。甲○○不服該判決提起上訴，惟其上訴經 駁回而全案確定（臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第 151號）。
㈢甲○○於95年4月29日以系爭不動產為丙○○○設定第二 順位抵押權（登記日期：95年5月16日，權利範圍：全部 ，權利價值：400萬元，存續期間：95年4月29日至96年4 月28日）。嗣於95年5月12日以買賣為原因移轉登記為丙 ○○○所有（登記日期為95年5月30日）。系爭不動產之 第一順位抵押權（抵押權人台中商業銀行股份有限公司， 權利價值：本金最高限額456萬元）則於95年9月22日因清 償而塗銷（此有抵押權設定契約書及原證3之不動產異動 索引在卷可證）。而原告認為甲○○及丙○○○前開抵押 權設定及所有權移轉登記皆屬虛偽，因而對甲○○及丙○ ○○提出使公務員登載不實罪之告訴，案經臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官以甲○○及丙○○○間應確有金錢借貸 關係存在，系爭不動產亦確因被告二人間之債權債務關係 方辦理抵押權設定及所有權移轉登記，因而為不起訴之處 分（97年度偵字第21246號）。
本件原告主張甲○○與丙○○○就系爭不動產於95年5月16 日所為之抵押權設定登記及於95年5月30日所為之不動產買
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