臺灣臺中地方法院民事判決 96年度建字第168號
原 告
即反訴被告 顏姿螢即龍峰螢工程行
訴訟代理人 己○○
被 告
即反訴原告 保證責任台中市第一建築勞動合作社
法定代理人
即清算人 丙○○
乙○○
丁○○
訴訟代理人 戊○○
甲○○
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於98年1月19日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍佰陸拾陸萬捌仟捌佰伍拾柒元，及自民國97年1月31日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰捌拾玖萬元為被告供擔保後得假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「清算人之職務如左：1.了結現務。2.收取債權，清算債 務。3.分派剩餘財產。清算人為執行前項職務，有代表合作 社為一切行為之權。」「清算人有數人時，關於清算事務之 執行，以其過半數決之；但對於第三人，各有代表合作社之 權」。合作社法第61條、第62條定有明文。又合作社解散或 為合併時，應於一個月內，分別通知各債權人，並公告之。 並應指定一個月以上之期限，聲明債權人得於期限內提出異 議。合作社不為前項之通知及公告，或對於在其指定之期限 內提出異議之債權人，不為清償或不提供相當之擔保者，不 得以其解散或合併對抗債權人。合作社法第59條亦定有明文 。本件被告已於民國（下同）96年8月10日決議解散清算而 由丙○○、乙○○、丁○○為清算人，有清算人就任報告書 一份、前法定代理人甲○○民事陳報狀一份，在卷可參，雖 被告於96年11月14日，向台中市政府申請清算終了登記，並 經該府於96年11月19日核發清算終了登記證，惟系爭原告主 張之債務既發生在被告清算前，被告之清算人未了結現務即
申報清算完，且被告於清算過程中未通知原告，復為被告所 不爭執，依前述合作社法第59條規定，被告自不得以其業已 清算完結對抗原告，是原告以丙○○、乙○○、丁○○為被 告之法定代理人對被告提起本件訴訟，於法尚無違誤，核先 敘明。
二、本件原告（即反訴被告）經合法通知，未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告 （即反訴原告）之聲請，由其一造辯論而為判決。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「被告 應給付原告新台幣（下同）545萬1460元及自起訴狀繕本送 達翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息」。嗣於 97年12月24日具狀擴張聲明為：「被告應給付原告566萬885 7元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之 五計算之利息」，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前開說 明，應予准許。
四、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，與 本訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法 第259條、第260條第1項定有明文。本件被告於民國（下同 ）97年4月18日具狀提起反訴，請求原告賠償因可歸責於承 攬人之事由，致工作發生瑕疵之損害賠償，核與提起反訴之 要件相符，是本件被告提起反訴，應予准許，併此敘明。乙、實體方面：
壹、本訴部份：
一、原告主張：原告前於95年7月5日，就坐落苗栗縣竹南鎮○○ 段16地號土地內之「鴻傳首璽」工程（該工程為被告向訴外 人鴻傳建設有限公司承攬工程，再部分轉包予原告），與被 告簽訂承攬契約書，按系爭契約第4條、第5條第4項約定可 知，就已完成之工程，只要原告檢具經被告工地負責人簽名 之估驗單等相關資料，即可開具請款單向被告請領工程款。 每期估驗請領之工程款，被告得保留10%作為保留款，完工 交屋予被告驗收完成後，除保留前揭保留款之10%作為保固 金外，其餘90%保留款則應退還。詎料，被告於工程完成及 驗收後，屢經催告仍怠於給付工程款。為此爰依民法第490 條第1項、第505條規定暨系爭承攬契約第4條、第5條第4項 約定，請求被告給付下列款項：
（一）工程款：本件原告已完工且經被告驗收之工程，被告應給 付之工程款合計為新台幣（下同）27,875,483元，扣除被
告已給付之款項（即2318萬8408元），被告尚有468萬707 5元工程款未給付。惟其中「C棟拋光磚」（工程款為91萬 5520元）及「浴室地坪貼30×30防滑地磚」（工程款為15 萬3474元），並非原告施作，此二筆工程款應扣除，故原 告得請領之工程款為361萬8081元【計算式：0000000元－ 915520元－153474元＝0000000元】，扣除保固款3萬6181 元【計算式：0000000元×10%×10%＝36181元】後，被告 尚應給付原告358萬1900元。
（二）保留款：被告已給付之工程款為2318萬8408元，按依系爭 契約第5條第4項約定，應保留10%作為保留款，然因工程 業已交屋予被告驗收完成，故被告除保固款外即應退還原 告90%之保留款，是被告應退還之款項為208萬6957元。 【計算式：00000000元×10%×90%＝0000000元】（三）以上總計被告應給付原告之工程款為566萬8857元，並聲 明：被告應給付原告566萬8857元，及自起訴狀繕本送達 翌日（即97年3月1日）起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。且陳明：願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：兩造間係成立承攬之法律關係，且此項泥作工程 之施作未約定得分部交付，故按依民法第490條第1項之規定 ，被告自應俟原告全部完成工作時，始有給付工程款之義務 甚明。且依據系爭契約內容之「泥作工程施工細則」所載， 原告所應施作之工程項目包含34項，惟據原告所提之請款書 所示，原告就「泥作工程施作細則」所載之3、4、12至20以 及39之項目，均未有所施作。另施作之項目2、8至11以及25 至32，施作數量均有所不足。今原告既未依法完成所承攬之 全部工作，被告即無給付工程款之義務甚明。再者，原告稱 本件工程之工程款請領方式，係就已完成之工程，只要經被 告工地負責人現場估驗過後，原告便可開具請款單向被告請 款云云，顯屬無據。蓋依據系爭契約第4條約定，原告須提 出被告工地負責人簽名之工程估驗單等資料向被告提出，惟 觀之原告所提請款書，並無經被告工地負責人簽名之記載， 是原告所提出之估驗請款資料，既與契約約定內容不符，被 告何有估驗放款之義務存在？尤有甚者，原告既已於96年8 月18日、同年月20日，發函告知被告行使系爭契約第12條第 3 項之契約終止權，是原告既已終止契約，何得再依系爭契 約主張權利？次查，原告以被告96年9月7日發函，所附之「 工程估價單」為據，請求被告就該「尚未請款金額」部分為 給付，實則該工程估價單係確認被告發包予原告之工程項目 與數量內容。故經被告確認原告之施作部分僅係指該工程估 價單上所載之「已請款數量」，而「尚未請款金額」係指原
告未施作之部分。且由於原告前已發生未於約定期間完成工 程之情況，被告經通知原告後隨即另雇工進場施作，故被告 以96年9月7日函，向原告確認原告依據施作數量已請款之數 量外，復於計算後以被告96年10月29日發函所附「工程估價 單」，記載「二之1至二之17」項目工程，並於各項次下表 明被告責請其他工程人員施作所支出之費用，因此，原告援 引該96年9月7日函附之工程估價單，請求就原告未施作之部 分請求付款，於法不合甚明。進言之，縱本院認原告得向被 告主張權利，惟原告就前揭被告96年9月7日函附之工程估價 單中「尚未請款金額」之工程未予施作，且所承作之工程具 有嚴重瑕疵，被告除自行雇工進行後續工程之承作外，尚須 另行雇工修復原告之工程瑕疵，復因工程進度延滯且施工品 質不堪，被告遭訴外人鴻傳建設有限公司扣款800萬元，就 此被告以所受之損害，對於原告請求之工程款主張抵銷等語 。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造協商簡化爭點，就下列事實，不為爭執，並有「 鴻傳首璽」苗栗縣竹南鎮○○段16地號泥水工程承攬契約書 一份、請款書十八份、發票十六份、96年9月日工程估價單 一份為證，本院自得採為判決之基礎，合先敘明：（一）兩造前於95年7月5日，就坐落苗栗縣竹南鎮○○段16地號 土地內之「鴻傳首璽」工程，簽訂承攬契約書，按系爭契 約第4條、第5條第4項約定，就已完成之工程，原告應檢 具經被告工地負責人簽名之估驗單，並檢附相同金額發票 或其他憑證等相關資料，並開具請款單向被告請領工程款 。每期估驗請領之工程款，被告得保留10%作為保留款， 完工交屋予被告驗收完成後，除保留前揭保留款之10%作 為保固金外，其餘90%保留款則應退還。
（二）原告分別於96年4月30日、96年5月30日，向被告申請給付 第17次、第18次估驗款（依序各為170萬100元、130萬 9970 元），惟為被告所拒。
（三）原告提出證物附件一數量、單價，與契約載數量單價不同 之說明：
１、浴室地坪貼30X30防滑磚：附件一所載數量包含合約第5.6. 7項，非原告施作。
２、牆面1:3防水粉光：第25至28項原單價為580元，後拆為粉刷 單價230元，貼牆面磁磚單價350元，故此部分總數量為22至 28項粉光之加總數。
３、室內牆面貼30X60全磁化磁磚部分：第25至28項原單價580 元，後拆為粉刷單價230元，貼牆面磁磚單價350元，故此
部分單價列為350元。粉刷部分改列在牆面1:3防水粉光項 內。
４、外牆1:3貼山型磚部分：原單價550元拆為打底280元、貼 磚270元，本項單價改列270元，打底部分改計在外牆1:3 打底含斜屋頂部分。
５、外牆1:3打底含斜屋頂部分：29項至33項之打底加總。 ６、外牆1:3貼25X40版岩磚部分：原單價700，因拆為打底280 元、貼磚420元，單價改列420元。打底部分改計在外牆 1:3打底含斜屋頂部分。
７、外牆抿石子部分：單價原為900元，拆為打底280元、抿石 子620元，單價改列620元，打底部分改列在外牆1:3打底 含斜屋頂部分。
８、C棟拋光磚部分：數量為契約第12至14項之總和。四、本件原告主張其向被告之前述工程業已完工，被告尚有工程 款358萬1900元及保留款208萬6957元（總計：566萬8857元 ）未付，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者 為1.原告實際完工之數量為何？被告應給付之工款數額為何 ？扣除已請款部分，尚有工程款未付？2.被告承攬系爭「鴻 傳首璽」工程，是否遭業主扣款800萬元？該扣款如存在， 扣款原因是否因原告施作泥作工程有瑕疵所致？原告對被告 應否負損害賠償之責任？被告得否主張抵銷？經查：（一）本件工程係被告向訴外人鴻傳公司承攬「鴻傳首璽」工程 後，再將系爭泥作之一部分工程轉包予原告，且系爭「鴻 傳首璽」興建工程，已經業主驗收而與被告結算完畢一節 ，為兩造不爭執；又參諸卷附兩造之承攬契約書一份，本 件實作工程內容，依工程估價單所示，雖契約總價約定為 3025萬1604元，但約定為「完工後實際施作數量結算本工 程」，是本件原告得請求被告給付之報酬，自應由兩造依 原告實際為被告施作之數量，核算單價後給付。惟系爭工 程施作中，除被告已經對原告完成16次估驗請款外，原告 分別於96年4月30日、96年5月30日，向被告申請給付第17 次、第18次估驗款（依序各為170萬100元、130萬9970元 ），惟為被告所拒，其後兩造就系爭工程原告實際完成之 數量，未有結算之情事，被告即將工程與業主驗收並交付 工作物予業主完畢，致本案已無從為實際丈量計算，合先 敘明。
（二）又本件雖未經實際丈量結算，惟被告經原告催請結算後， 曾於96年9月7日寄發工程估價單一份（即原告所提附件一 ）予原告之事實，為被告所不爭執，並有被告於96年9月 7日責社96字第010號函文一份、工程估價單一份，在卷可
參，依該工程估價單記載，其單上標明工程之名稱、單位 、數量、單價、複價、已請款數量、尚未請款金額等項目 ，核諸兩造訂工程承攬契約所附工程估價單，其工程之名 稱相同，惟數量不同，單價相同（單價部份因列有部分工 程項目，分別列算而致價格不一，惟總算單價仍是相同， 此部分為兩造不爭執），因兩造就原告實際完工之數量， 未能會同丈量計算，且系爭物業亦經被告點交業主占有使 用，而無從實際驗收結算，參諸被告前負責人甲○○即本 件訴訟代理人到庭陳稱：「工程數量是我自己拉線計算， 合約書係以圖計算也是概估的數量」等語。按系爭96年9 月7日工程估價單所載之數量，與契約所載之數量不同， 且該估價單係經原告催算工程款後，而由被告前負責人拉 線計算之數量，並通知原告，是原告主張以該工程估價單 載之數量為其完工數量，應符常情，且不違被告之利益。 至於被告陳稱：96年9月7日工程估價單之複價係原告承包 之數量，而已請款數量部分為原告完工之數量云云，然此 為原告所否認，且如系爭96年9月7日估價單之複價為原告 依契約承攬之數量，而非實作數量，則該數量應與契約書 所載相同，惟系爭估價單所載之數量，與契約書所載數量 不符，被告抗辯實難遽採；且如96年9月7日估價單載已請 款數量部分，係原告完工數量之總額，則被告何需再增設 未請款金額欄？顯見系爭96年9月7日工程估價單，應係被 告經原告催詢結算後，自行丈量核算之金額，並於估價單 標出施作總數量、應付款及原告已請款數量，其未請款金 額部分，除原告自認應未施作之部分外，應係原告已施作 而被告未付款之部分，被告事後辯稱：96年9月7日工程估 價單上所載之複為原告承攬價，請款數量為實際完成工程 之數量，顯無可採。參諸系爭96年9月7日函文所附工程估 價單，複價部分2787萬5 483元（被告在該單上總計漏計 第12項C棟拋光磚91萬5520元及第13項吊料150萬元，應加 上該等漏計部分方屬正確數額，被告提出被證十九之工程 估價單亦採此一金額），扣除原告自認未施作部分「C 棟 拋光磚」（工程款為91萬5520元）及「浴室地坪貼30×30 防滑地磚」（工程款為15萬3474元）為2680萬6489元；再 扣除原告自認被告已付工程款2318萬8408元，原告主張被 告尚有工程款361萬8081元（計算式：27,875,483元－ 23,188,408元－915520元－153474元，此亦即估價單載尚 未請款468萬7075元部分，扣除原告自認未施作部分金額 ，計算式：0000000元－915520元－153474元＝0000000元 ），應屬可採。依兩造契約第5條第4項付款方式約定：每
期估驗10% 保留款，俟完工交屋予甲方驗收完成後退保留 款90%，保留款10%作為保固金，保固期限制交屋予甲方（ 被告）驗收後一年無息退還。是原告就該未請款部分工程 款361萬8 081元，於扣除保留款10%即3萬6181元後，得請 求被告給付358萬1900元（0000000元－36181元），原告 主張被告應給付工程款358萬1900元，於法有據。（三）又原告主張被告已付之工程款為2318萬8408元，而被告就 原告實際請款之金額，未為查報及具狀補陳，且原告主張 被告已付之金額2318萬8408元，固高於原告起訴狀所載之 207萬7888元（原告主張此為其誤算之金額），惟原告自 承受償之金額較高，對被告而應清償之剩餘工程款較少， 對被告並無不利；且核諸被告所交付予原告96年9月7日工 程估價單，複價總額為2787萬5483元（因單上總計金額25 45萬9963元，漏計第12項C棟拋光磚91萬5 520元及第13項 吊料150萬元，而非正確金額，加計後為2787萬5483元） ，扣除未請領款361萬8081元及原告未施作款即C棟拋光磚 工程款91萬5520元及浴室地坪貼30×30防滑地磚工程款 15萬3474元後，其數額確為2318萬8408元，是原告主張其 已受領被告給付之工程款為2318萬8408元，應屬有據；依 前述系爭契約第5條第4項約定，應保留10%作為保留款， 然因工程業已交屋予被告驗收完成，故被告除保固款外即 應退還原告90%之保留款231萬8811元（被告所提出被證19 記載原告保留款為278萬7548元，高於原告主張之金額， 惟該金額將原告未施作工程款一併計入而計算保留款數額 ，應屬有誤），是被告應退還之款項為208萬6957元。【 計算式：00000000元×10%×90%＝0000000元，元以下四 捨五入】
（四）基上所述，被告應再給付原告之工程款數額為566萬8857 元（計算式：0000000元+ 0000000元），原告依約請求被 告給付上開報酬，於法有據。
（五）又被告抗辯：原告施作之工程有所瑕疵，經被告請求修補 未果，而由被告委工代作支出442萬1613元，且被告因原 告施作瑕疵遭業主扣罰800萬元，原告應負賠償責任，被 告得以該等債權對被告為抵銷云云，然被告之抗辯，業為 原告所否認，並以前詞置辯，按查：
１、被告抗辯：其有代原告施作工程支出442萬1613元，固提 出保證責任台中市第一建築勞動合作社95年11月27日責社 95字第001號函、保證責任台中市第一建築勞動合作社95 年11月28日責社95字第002號函、保證責任台中市第一建 築勞動合作社95年12月29日責社95字第003號函、保證責
任台中市第一建築勞動合作社95年12月30日責社95字第 004號函、保證責任台中市第一建築勞動合作社95年12月 31日責社字第005號函、鴻傳建設有限公司96年5月1日鴻 建竹首96字第05之01號函、96年7月2日ER工程進度會議記 錄、保證責任台中市第一建築勞動合作社96年7月18日責 社96字第005號函、保證責任台中市第一建築勞動合作社 95年8月17日責社96字第006號函、龍峰螢工程行96年8月 18日函、龍峰螢工程行96年8月20日函、96年8月24日泥作 檢修記錄單、保證責任台中市第一建築勞動合作社96年8 月31日責社96字第008號函、保證責任台中市第一建築勞 動合作社96年10月29日責社96字第012號函、雇工施作項 目一覽表各一份、及96年5月1日至96年5月15日工程請款 單一份、96年4月16日至96年7月15日工程請款單一份、96 年3月1日至96年4月15日工程請款單、保證責任台中市第 一建築勞動合作社竹南鴻傳首璽96年1月16日至96年1月31 日泥作工程估驗單各一份、96年8月1日估價單一份、96年 5月21日請款單一份、96年5月28日至96年7月21日估價單 一份、保證責任台中市第一建築勞動合作社96年7月5日承 攬確認單一份、順祥吊車出租簽單一份、96年5月1日至96 年8月30日工程請款單一份、第一建築對帳單一份為證， 然查：
⑴被告所提出之保證責任台中市第一建築勞動合作社95年11 月27日責社95 字第001號函、保證責任台中市第一建築勞 動合作社95年11月28日責社95字第002號函。保證責任台 中市第一建築勞動合作社95年12月29日責社95字第003號 函、保證責任台中市第一建築勞動合作社95年12月30日責 社95字第004 號函、保證責任台中市第一建築勞動合作社 95年12月31日責社字第005號函、鴻傳建設有限公司96年5 月1日鴻建竹首96字第05之01號函、96年7月2日ER工程進 度會議記錄、保證責任台中市第一建築勞動合作社96年7 月18日責社96 字第005號函、保證責任台中市第一建築勞 動合作社95年8月17日責社96字第006號函、96年8月24 日 泥作檢修記錄單、保證責任台中市第一建築勞動合作社96 年8月31日責社96字第008號函、保證責任台中市第一建築 勞動合作社96年10月29日責社96字第012號函、雇工施作 項目一覽表各一份；及96年5月1日至96年5月15日工程請 款單一份、96年4月16日至96年7月15日工程請款單一份。 96年3月1日至96年4月15日工程請款單、保證責任台中市 第一建築勞動合作社竹南鴻傳首璽96年1月16日至96年1月 31日泥作工程估驗單各一份、96年8月1日估價單一份、96
年5月21日請款單一份、96年5月28日至96年7月21日估價 單一份、保證責任台中市第一建築勞動合作社96年7月5日 承攬確認單一份、順祥吊車出租簽單一份、96年5月1日至 96年8月30日工程請款單一份、第一建築對帳單一份為證 ，惟上開書證業經原告否認其真正，且該等書證或為被告 片面所製作，或為被告片面所提出，被告就該等工程有支 出費用未提出付款之資料，且被告就該等書證有予原告 確認之事實，未能舉證證，自難遽憑該等書證即認被告抗 辯事實為真。且參諸原告提出被告所不爭執之估驗請款， 被告就原告所請領之前16期估驗款（第16次請款，於96年 4 月15日請款，被告於96年4月30日付款），均無異議付 款（被告前負責人甲○○每次均按估驗款金額，收取10% 之回扣款），直至被告於96年4月30日、96年5月30日向被 告請領第17次、第18次估驗款時，兩造方生糾紛而未按期 付款，被告所提出前述保證責任台中市第一建築勞動合作 社95年11月27日責社95字第001號函、保證責任台中市第 一建築勞動合作社95年11月28日責社95字第002號函、保 證責任台中市第一建築勞動合作社95年12月29日責社95字 第003號函、保證責任台中市第一建築勞動合作社95年12 月30日責社95字第004號函、保證責任台中市第一建築勞 動合作社95年12月31日責社字第005號函等函文，均在95 年間發文，如原告施工有被告上開函文所指之瑕疵而未修 補，任令被告代工施作，被告何有按期付款至96年4月30 日而不予扣款之理？顯見上述證物，不足證明原告工作有 所瑕疵，且由被告代工修繕之事實為真。
⑵又參諸被告提出卷附該社96年8月17日責社96字第006號函 文，該函文如屬真實，則被告於96年8月17日，方就作工 程修繕缺失，並函請原告於函到十五日為室內粉刷、外牆 抿石子、外牆壁磚、地下室地磚等修繕，惟被告提出修繕 之代工發包工程款單均在該日前，如原告施作之工程確有 如被告所稱待修之瑕疵，被告於96年8月17日前均已發包 人施作完成，其竟於96年8月17日函請原告於十五日內成 修繕顯屬矛盾，實難以被告片面製作之請款單、估價單等 即認被告有代原告支出修繕工款442萬1613元。 ⑶再者，被告於96年8月10日即決議解散清算，而由丙○○ 、乙○○、丁○○為清算人，且於96年11月14日，向台中 市政府申請清算終了登記，並經該府於96年11月19日核發 清算終了登記證，已如前述，經本院向台中市政府函調被 告清算陳報資料，被告於96年11月14日向台中市政府申請 清算終了登記，其所提出之清算終了報告書記債權種類應
收款：「無」；按被告決議清算，自應就其所有債權、所 負債務逐一確實清算，不得虛偽造假，如被告確有代原告 施作工程對原告有該等代墊工程款可得請求，其何以於清 算報告書中，載明清算結果「無債權」存在？審諸本件原 告於96年4、5月間，即向被告請求估驗付款，被告未予置 理，經多次催討後，被告即於96年8月10日決議解散，且 於96年9月7日函覆原告工程估價單後，表明原告有未請領 款項後，明知有現務未了，竟迅即於原告96年10月29日起 訴後之96年11月14日，函請台中市政府申報解散清算完成 ，分配處分剩餘資產，置原告債權於不顧，圖以清算完結 為事由而規避對原告之責任，被告今竟反稱其對原告有 442萬1613元之債權，何人能信？自難以被告片面製作或 提出之書證遽認被告對原告有442萬1613元代工墊款債權 存在。
２、又被告復辯稱：其因原告泥作施作不良，而遭業主扣款 800萬元，並提出96年8月21日會議紀錄一份、96年8月13 日協議書一份、照片一份為證，惟上開書狀業為原告所否 認其為真正，且照片亦無法比對；況本件兩造自96年5 月 30日起，即就估驗款應否給付即有爭執，而系爭被告提出 96年8月21日會議紀錄一份、96年8月13日協議書一份，其 中原告應負之賠償責任高達800萬元，其損害何其大？竟 均未有原告之簽名確認，何能遽認原告應負擔該賠償責任 ？再者，上開書證縱屬為真，原告既非該協議書當事人， 亦未參加會議同意決議內容，實難以該等協議書及會議紀 錄拘束原告；且原告所承作之工程僅被告向鴻傳公司承攬 之一部，且為實作實算，被告復能提出其與鴻傳公司實際 結算內容，以供審酌，實難以被告單方提出未經原告同意 確認之協議書、會議紀錄即認原告應賠償被告800萬元。 且該債權如屬存在，被告對原告擁有如此巨額之債權，何 以被告之清算報告中，未載該債權存在，且未載明該債權 之清算方法及結果？在在顯示，被告所辯應係臨訟飾詞， 不足採信。
３、基上，被告既未能證明其對原告有代工墊款42萬1613元之 債權及債務不履行損害賠償請求權800萬元存在，被告抗 辯其得以上開債權抵銷原告前述工程款之請求，拒絕原告 之給付請求，即屬無據。
五、綜上所述，系爭工程合約存在於兩造之間，原告既為被告完 成工程施作，被告即應依約給付報酬，從而，原告依兩造所 訂承攬契約之給付報酬請求權之法律關係，請求被告給付原 告566萬8857元及自起訴狀繕本送達翌日（即97年1月31日）
起，至清償日止，按年息百分之五之利息，為有理由，應予 准許。
六、本訴判決部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無 不符，爰酌定相當擔保金額，併准許之。
貳、反訴部份：
一、反訴原告主張：反訴被告即原告就反訴原告即被告於96年9 月7日發函所附之工程估價單中「尚未請款金額」之工程未 予施作，且所承作之工程具有嚴重瑕疵，雖經雇工修補仍無 法修復，反訴原告復因工程進度延滯且施工品質不堪，遭訴 外人鴻傳公司扣款800萬元，此筆扣款已成為反訴原告之損 失，此實肇因可歸責於反訴被告之工作瑕疵所致，反訴被告 即應對於反訴原告負損害賠償責任甚明。另考量反訴被告之 資力，爰依民法第495條第1項規定，給付反訴原告60萬元以 為賠償。並聲明：反訴被告應給付反訴原告60萬元，及自反 訴狀送達之日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、反訴被告則以：承本訴部分之理由可知，反訴原告發予業主 之律師函，應足證明反訴原告業承認泥作工程已完工，並於 96年8月13日，前已進行多次驗收。且反訴原告亦曾向反訴 被告表示，係業主故意刁難而無法如期給付工程款予反訴被 告，惟反訴原告竟隱瞞此事實不提，反據其與業主間之協議 書，認其受有800萬元之損失，反訴被告實難苟同，是反訴 原告提起本件反訴，顯無理由。並聲明：駁回反訴原告之訴 。
三、本件反訴原告主張其有代反訴被告僱工完成工程，對反訴被 告有442萬1613元代工墊款債權，及因對反訴被告施工不當 ，而遭鴻傳公司扣款800萬元，反訴被告亦對其負有800萬元 債務一節，並非可採，反訴原告對反訴被告並無前述之代工 墊款債權及800萬元損害賠償請求權存在之事實，已於前開 本訴判決理由中述明，則反訴原告主張反訴被告對其負有前 述代工墊款債務及損害賠償債務，進而反訴請求反訴被告給 付其60萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。參、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後均 與結論無涉，爰不一一贅述，併此敘明。
丙、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第 390條第2項。
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日 民事第四庭 法 官 王金洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
書記官 魏愛玲
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