臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴緝字第59號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣南投看守所附設勒戒處所觀察
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（96年度偵字第9465號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（含瓦斯鋼瓶壹瓶，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例及竊盜等案件，經法院分別判 處應執行有期徒刑三月四月、三年二月確定，經接續執行， 甫於民國八十六年八月六日縮短刑期假釋出監，該假釋嗣經 撤銷而應執行殘刑三年六月八日，甫於九十二年九月二十八 日縮刑期滿執行完畢，詎乙○○猶不知悔改，其與甲○○（ 業經本院以九十六年度訴字第三六六六號判決判處有期徒刑 一年八月，併科罰金新臺幣十萬元確定）均明知未經主管機 關許可，不得無故持有空氣槍，竟於民國九十五年底某日， 共同向某不詳姓名年籍之成年人購得發射單位面積動能超過 足以穿入人體皮肉層之每平方公分二十焦耳之具殺傷力空氣 槍一支（含瓦斯鋼瓶一瓶，槍枝管制編號：0000000 000號）後，隨即共同持有，甲○○並先後將該空氣槍藏 放於臺中市○區○○路三四二巷二號十五樓之二號租屋處之 廚房、床底及其所有之車牌號碼OL—０七九七號自小客車內 等處。嗣於九十六年三月二十六日二十三時三十分許，經警 持搜索票搜索停放在上址地下停車場之OL—０七九七號自小 客車，扣得上開具殺傷力之空氣槍一支（含瓦斯鋼瓶一瓶， 槍枝管制編號：0000000000號）。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五 十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五
十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件檢察官、指定辯 護人及被告並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄 於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為 證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查 之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、次按法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準 用有關人證之規定，刑事訴訟法第二百八十七條之二定有明 文。又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定 人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證 據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官 依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告 以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被 告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查 過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為 證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結 之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十 八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人 身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百 十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四 十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一 第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法 行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面 前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在 憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致 記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭 具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而 在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者 外，得為證據（最高法院九十六年度臺上字第三五二七號判 決意旨參照）。查共同被告甲○○於本院審理被告乙○○案 件時，既經本院以證人身分傳喚到庭具結作證，而指定辯護
人及被告乙○○亦均表示無問題詰問證人甲○○，且其於偵 查、本院審理中所述，復無顯有不可信之情況，則被告甲○ ○於偵查中及本院審理時以被告身分所為之陳述，對於被告 乙○○自得採為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承持有前揭空氣槍之事實不諱，然矢口 否認涉有上開犯行，辯稱：該空氣槍是在玩具店購得，伊並 不知該空氣槍具有殺傷力云云。經查：
㈠、扣案之空氣槍一支、瓦斯鋼瓶一瓶及小鋼珠一瓶，經送內政 部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果， 認送鑑空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號 ），係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動 力，經實際裝填直徑約四‧四mm鋼珠（重約０‧三八公克） 試射三次，測得鋼珠發射速度為一三五、一三三、一三二公 尺／秒，計算其發射動能分別為三‧四六、三‧三六、三‧ 三一焦耳，單位面積動能分別為二二‧七七、二二‧一０、 二一‧七七焦耳／平方公分，依日本科學警察研究所之研究 結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿 入人體皮肉層；送鑑小鋼珠一瓶，認均係直徑約四‧四mm之 鋼珠，有內政部警政署刑事警察局九十六年四月十日刑鑑字 第０九六００四七三０九號槍彈鑑定書一紙附卷足憑，此外 並有照片八張附卷可參。
㈡、至被告雖以前揭情詞置辯，然衡諸常情，一般市面上所販售 之空氣槍，通常不具備殺傷力，而被告所購得之空氣槍卻具 有相當殺傷力，顯然在槍支的構造上有做相當之更動、調校 ，方能使該扣案槍支所擊發之鋼珠具有足以穿入人體皮肉層 之動能，而具有殺傷力，是該扣案槍支相對於一般不具殺傷 力之槍支售價應較昂貴，則被告以較高之金額購得上開具有 殺傷力之空氣槍時，對該空氣槍具有殺傷力乙節，應知悉甚 詳。
㈢、況查共同被告甲○○先後於警詢、偵查及審理時時分別供稱 ：「（警方查獲之證物分別係作何用途？請詳述。）警方查 獲之毒品是我個人要施用的，改造槍支及工具都是我男友在 使用的，我只知他槍支是用來打獵的，至於工具是作何用途 ，我真的不清楚。」、「（犯嫌乙○○平時都將改造之槍支 放置何處？作何用途？有無涉及其他刑案? 你是否知悉，請 詳述。）有時會放在家裡把玩，有時也會拿到外面去把玩， 在家裡就放家裡，出門就放在車上，我只知（只）有打獵的 用途，就打小鳥之類的，他應沒有涉及任何刑案。」；「（ 妳有看過乙○○開過槍或妳有無玩過？）有在家裡玩過，槍
可以射穿保麗龍。」；「（為何不放在家裡？）本來放在家 裡，他說想要出去，玩的時候，因為他要拿來射小鳥之類的 。」、「（購買完之後，乙○○就把槍支交給你？還是事後 你向乙○○要槍支來？）從玩具店買回來之後，乙○○打開 包裝來看，把玩。我說交給我保管。因為我擔心他在外面和 人起口角，怕他拿槍枝出去傷人就不好了。」、「（妳知道 槍支有殺傷力，你也知道同居男友乙○○有前科，擔心他持 槍傷人，擔心他不當使用還拿來保管。為何還把槍支放在車 上？）因為我們有常常出去溪邊玩，都在射小鳥。我以為這 樣不去傷人就好了。」、「（一開始給你保管，你放在哪裡 ？）本來放在家裡，家裡的地方不一定，我都隨便藏，就是 不要讓乙○○拿到。我藏在廚房、床底，就是不要讓乙○○ 可以找到的地方。要去打獵的時候，我才拿這支短槍出來， 和乙○○去溪邊打獵，回來之後，又把槍拿去藏好。」、「 （後來為何槍放在車上被查獲？）我們二人說好本來要出去 玩，所以就先把槍放到車上。打獵的時候可以用。結果後來 警察突然來查獲，因此在車上被查獲。」等語（詳見警卷第 四頁、九十六年度偵字九四六五號卷第十頁、九十六年度訴 字三六六六號卷第三十四頁至第三十六頁）。查被告與共同 被告甲○○於本件查獲當時為男女朋友關係，彼此並無仇怨 ，衡情甲○○應無構陷被告之虞。而細觀甲○○前開所述， 該扣案之空氣槍係被告用作打獵，射擊鳥類之用，在家中試 射時，鋼珠尚可擊穿保麗龍，則被告對於該空氣槍具有相當 之殺傷力乙節，顯然知悉甚詳。況甲○○為防被告在外生事 ，以槍支傷人，復要求被告將槍支交由其保管，顯見同案被 告甲○○亦知悉該空氣槍具有殺傷力，方會擔心被告以之傷 人而要求被告將之交其保管，則被告又豈會對此全然不知。 是被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。㈣、綜上所述，本件事證明確，被告上開持有具有殺傷力之空氣 槍犯行，堪以認定。
二、按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之 繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法 院九十年度臺上字第三二七０號判決要旨參照）。核被告所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可， 持有空氣槍罪。被告就上開持有空氣槍犯行，與同案被告甲 ○○有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告有 如事實欄所載之前科，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一紙在卷可按 ，其受徒刑之執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其
刑。爰審酌被告素行不良，前已有違反槍砲彈藥刀械管制條 例之前科，猶不知悔改，復持有本案具有殺傷力之空氣槍， 行為已嚴重危害社會治安及安全，暨被告持有空氣槍之時間 ，犯罪所生危害，犯罪後大致坦承犯行之犯罪後態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易 服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之空氣槍一支，係槍砲 彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之槍砲，屬於 違禁物，瓦斯鋼瓶一瓶則為上開空氣槍之動能來源，應屬空 氣槍之部分，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定， 宣告沒收。至於扣案之小鋼珠一瓶，既非違禁物，亦非該空 氣長槍之主要組成零件，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 23 日 刑事第十庭 審判長法 官 黃家慧
法 官 陳 葳
法 官 黃炫中
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官 黃珮華
中 華 民 國 98 年 2 月 23 日附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。