臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第805號
原 告 百年開發營造有限公司
法定代理人 楊千慧原名乙○○
被 告 桃園縣立大坡國民中學
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 謝清昕律師
劉育志律師
上列當事人間給付工程款等事件，經本院於民國98年1 月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸拾柒萬陸仟伍佰玖拾柒元及自民國九十七年五月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十三，餘由原告負擔 。假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造於94年11月19日訂立「桃園縣立大坡國民中學風雨教室 興建工程」之承攬契約（下稱系爭契約），總承攬金額為新 台幣（下同）7,33 3,000元，由原告負責系爭工程施作。惟 被告竟依95年11月1 日工程會議決議及於95年11月27日發函 終止上開合約，並於96年3 月27日、4 月10日就上開工程另 行公開招標。經被告自行認定原告工程進度為55% ，遂依該 比例支付原告工程款3,831,492 元。原告為避免已施作完成 之工程項目，經其他承攬人續行施作，將無以佐證原告確實 施作完成工程項目之進度，勢必影響原告向被告請求給付工 程款之可行性。因此向鈞院聲請保全證據，並經台灣省土木 技師工會就上開工程及工程款進行鑑定。經該工會鑑定結果 ，由原告施作之工程進度為60 %，工程金額應為4,390,092. 57元。扣除被告業已給付之工程款，原告仍得依契約關係向 被告請求給付工程款558,60 1元（計算式：4,390,092.57-3 ,831,492 ＝558,601） 。
㈡系爭工程之履約保證金金額為366,650 元，原告業已據實繳 納，而系爭契約經被告無故終止，原告依據系爭合約第14條 第2 項前段約定，因不可歸責於乙方（即原告）之事由，致 終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。就 上開履約保證金，原告得向被告請求返還。
㈢被告主張係因可歸責於原告之事由致工程遲延，原告自不得 請求返還履約保證金，且依系爭契約，被告並得請求違約金 給付並主張抵銷。惟查，自原告與被告訂立系爭契約以來，
施作過程屢生困難，94年12月6 日經桃園縣政府核准開工， 然因95年度新政策營建工程剩餘混和物處理計畫申報，尚未 取得縣政府核發流向管制編號條碼，致無法申報各階段流程 及如期動工，而延至桃園縣政府95年3 月29日核准後動工。 至於動工後原告則發現本工程圖說位置越界，與童軍教室結 構及水電管線位置與建物空間不符，經95年3 月27日、4 月 3 日、4 月24日工程會議促請建築師修正提供正確施工圖說 ，然原告迄至95年7 月13日仍未收到，原告遂依民法第507 條、第509 條規定，以存證信函促請被告履行，直至95年8 月23日工程會議，建築師始同意兩天內將修正圖說送到學校 並帶水電技師到工地解決問題。95年9 月18日工程會議依建 築師要求臨時變更窗戶使用規格，95年9 月20日工程臨時會 議同意工期展延，施工網狀圖並經校方及建築師認可同意， 並定竣工日為95年11月15日。95年9 月25日及10月11日工程 會報紀錄：拆除鷹架及環境整理乾淨後辦理初驗，然而95年 10月23日工務會報結論：鷹架不拆除坡道及水溝無法施工， 是否配合本校後續磁磚及週邊工程先不拆除，俟校方討論後 再議，請百年施作其他工項，此經被告校長10月27日指示停 工。然95年11月1 日工務會報結論，除要求原告停工並終止 系爭契約。綜上，建築師不配合提供修正施工圖、臨時變更 窗戶規格、要求施作其他工程復要求停工，皆非可歸責於原 告致工程遲延，是以被告主張請求違約金，並拒絕履約保證 金之返還顯無理由。
㈣為此，原告聲明：
⒈被告應給付原告新台幣925,251元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
㈠原告施作工程進度嚴重遲延，原告仍就履約保證金請求返還 之主張，顯然無據。依系爭契約第14條保證金之規定，原告 所繳納之履約保證金及其孳息之部分或全部不予發還之情形 中第4 項載明：「因可歸責於乙方之事由，至部分終止或解 除契約，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終 止或解除契約者，全部保證金」。另查兩造就履約期間之計 算係依系爭契約第7 條約定，履約期間之計算為：於簽約日 次日起7 日內開工，並於開工之日起180 日曆天內全部完工 ；並註明以日曆天計者，星期例假日、國定假日及其他休息 日均計入。然原告於94年11月中旬簽立系爭契約後，遲誤開 工之日，迨94年12月7 日始進行施工，則據原契約規定，原 告至遲應於95年6 月6 日為竣工之日。詎原告一再遲誤工程
進度，先於95年4 月24日之工程會議中表示因未獲水電配置 圖致無法順利施作，兩造乃協議將工程展期至95年8 月30日 。又於該次約定施工期日屆滿前，兩造另召開工程臨時會議 ，原告表示因暑期颱風侵襲致影響工期，需更為展期工期45 日，則本件工程工期至遲應於95年10月14日全部完工。 ㈡原告一再藉故拖延工程進度，不顧被告之權益。又系爭工程 乃係供國民中學之校舍使用，遲遲未能完工，影響全校師生 權益甚鉅，被告乃於95年11月27日發函對渠為終止契約表示 ，迨終止契約之際，系爭合約之終止乃肇因於原告屢次遲誤 工程期日等各節，而工程比例僅為總工程之60% ，足見工程 進度之嚴重延宕，係可歸責於原告，原告已屬違約在先，被 告將其履約保證金全數沒收，即屬當然，則原告請求返還履 約保證金，顯然無據。
㈢本件工程進度依原告所主張其總工程進度比例60% 為認定基 準，被告雖得給付其餘工程款558,601 元予原告，然被告亦 得以違約金以茲抵銷。查兩造間所簽立之系爭契約第17條就 遲延履約規定，逾期違約金每日為7,333 元，又因被告95年 11月27日發函終止，原告於95年11月28日收到，應於95年11 月29日生終止之效力，則原告給付之逾期違約金其計算應自 95年10月15日至95年11月29日止，計45日，則原告仍應給付 之逾期違約金共329,985 元（計算式為7,333 45=329,985 ）。故被告自得此範圍內行使抵銷權。
㈣兩造於95年11月1 日工務會報紀錄中，記載關於終止合約一 事，僅為被告單方面之陳述，並未得原告之同意，且原告於 95年11月6 日仍有進場施作，顯見該終止合約並非被告真意 ，仍應以95年11月29日為終止合約日。
㈤被告已收到鈞院97年度司執字第34607 號執行命令，禁止原 告收取被告之工程款、履約保證金及工程保固金，被告亦不 得對原告清償，故本件清償債務費用係列於執行扣押範圍內 。
㈥綜上，被告聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠兩造不爭執事項（見本院卷第87、128頁）： ⒈兩造於94年11月19日訂立系爭契約，總承攬金額為7,333, 000 元。
⒉被告終止系爭契約後，自行認定原告工程進度為55% ，依 該比例支付原告工程款3,831,492 元。 ⒊原告所完成之工程進度為60%。
⒋原告已繳交履約保證金366,650元。
㈡按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬，依民法第511 條規
定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。因而在終止前，原承攬契約既仍 屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應 包括承攬人已完成工作部分之報酬。經查，依系爭契約第3 條第1 項約定，本件契約總價為7,333,000 元（見支付命令 卷第10頁），依總價金比例計算，原告所完成工作之報酬應 為4,399,800 元（7,333, 00060%=4,399,800） ，參諸前 揭說明，原告就此部分已完成工作之報酬自得請求被告賠償 ，原告就此部分主張被告應給付之金額為4,390,092.57元， 自無不可。而被告僅給付3,831,492 元之承攬報酬，故原告 請求被告給付588,601 元（元以下四捨五入，4,390,092.57 -3,831,492 =588,601） ，即屬有理。 ㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張系爭工程之施 工期限經被告同意延至95年11月15日，被告則辯稱系爭工程 至遲應於95年10月14日全部完工。經查： ⒈依系爭契約約定，原告應於95年6 月6 日竣工，後兩造協 議將工程展期至95年8 月30日，於95年8 月29日，兩造另 召開工程臨時會議，被告同意展期工期45個日曆天（即至 95 年10 月14日）等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約 、被告94年度風雨教室興建工程第14次工務會報、被告94 年度風雨教室興建工程臨時會議會議紀錄在卷可稽（支付 命令卷第13頁、本院卷第48至50、28至29頁），應認屬實 。
⒉依被告所提出之施工計畫程序及趕工進度網狀圖（見本院 卷第63頁），最後施工日為95年11月15日，被告雖對該網 狀圖及其上吳享隆建築師印文之真正均不爭執（見本院卷 第88頁），惟辯稱並未對前揭網狀圖之內容同意，亦未授 權吳享隆可承諾延長工期之權限等語。經查，被告雖自陳 吳享隆建築師為被告就系爭工程所聘雇之工程設計監工機 關，負責工程之設計監工（見本院卷第90頁），然監工機 關係負責監督工程之進行，雖係被告所聘僱，惟依系爭契 約第10條（見支付命令卷第19至20頁），監工機關並無變 更契約內容之權限，故對契約內容之變更，仍應須經由業 主即被告之同意，而非由監工機關可自行決定，此自前述 延長工期均係由被告召開會議後決定一情亦可得知。又前 揭網狀圖上亦係蓋「吳享隆建築師事務所」、「吳享隆」 之印文，並非以被告之名義為該意思表示，故亦無表見代 理可言。從而，原告既無法舉證證明被告有授權吳享隆變 更系爭契約內容之權限，自難認前揭網狀圖對被告發生拘
束之效力。
⒊原告雖主張95年9 月20日工程臨時會議上作成辦理展延之 結論，網狀圖經校方及建築師審核，擬定竣工日為95年11 月15日，惟查，系爭工程先前延長工期，均係在會議中討 論後決定，並記明於會議紀錄中（見本院卷第48至50、28 至29頁），而95年9 月20日工程臨時會議紀錄（見本院卷 第62頁），均未記載有關工期之事項，實難認定原告此部 分主張屬實。原告既無法舉證系爭工程之工期經有效延至 95年11月15日，故兩造所約定之完工日期為95年10月14日 ，洵堪認定。
㈣按「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者 ，其意思表示，不因之無效」；「對話人為意思表示者，其 意思表示，以相對人了解時，發生效力」；「工作未完成前 ，定作人得隨時終止契約」，民法第86條前段、第94條、第 511 條前段分別定有明文。又按契約之終止，係有相對人之 單獨行為，於向契約之他方以意思表示為之，即生終止之效 力，並無須待他方之同意。被告辯稱於95年11月1 日工務會 報紀錄中，記載關於終止合約一事，僅為被告單方面之陳述 ，未得原告之同意，原告於95年11月6 日仍有進場施作，顯 見該終止合約並非被告真意云云。惟查，依被告94年度風雨 教室興建工程95年11月1 日第31次工務會報記載「校長：依 建築師建議與廠商終止合約。廠商有無意見，沒有的話，散 會」（見本院卷第68頁），且依該次會議紀錄，原告亦有到 場，故該終止兩造間系爭契約之意思表示於當場即已發生效 力，被告辯稱未得原告同意，故未生效云云，自無可採。又 即令被告當時係單獨虛偽意思表示，然參諸前揭法條，該終 止契約之意思表示亦不因之無效。被告終止之意思表示既已 生效，系爭契約即自終止生效時起向將來失其效力。至於原 告於事後雖又進場施作，即令係經被告同意，惟此至多僅可 認屬兩造間另行簽訂另一契約，而無原終止系爭契約之意思 表示不生效力之問題。
㈤依原告所述，其施工至95年11月1 日，被告即不讓其繼續施 工，後因被告教務主任要求而繼續施工，於95年11月27日經 被告再以正式公文通知原告終止契約，原告即未再施工（見 本院卷第89頁），可知於95年11月1 日前，原告仍可正常施 工，惟當時早已逾約定完工日期（95年11月14日），而原告 於95年11月間仍有陸續施工，然最後僅完成工程進度60% ， 是原告有遲延之事實，自堪認定。
㈥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責 任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖
不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負 舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例要旨參照）。原 告主張因建築師不配合提供修正施工圖、臨時變更窗戶規格 、要求施作其他工程復要求停工，致工程遲延，此皆非可歸 責於原告云云。惟查，依原告所述，其所遭遇之施工困難為 ：「一、94年12月6 日經桃園縣政府核准開工，因95年度新 政策營建工程剩餘混和物處理計畫申報，尚未取得縣政府核 發流向管制編號條碼，致無法申報各階段流程及如期動工， 而延至桃園縣政府95年3 月29日核准後動工；二、動工後發 現本工程圖說位置越界，與童軍教室結構及水電管線位置與 建物空間不符，經95年3 月27日、4 月3 日、4 月24 日 工 程會議促請建築師修正提供正確施工圖說，原告迄至95 年7 月13日仍未收到，直至95年8 月23日工程會議，建築師始同 意兩天內將修正圖說送到學校並帶水電技師到工地解決問題 ；三、95年9 月18日工程會議依建築師要求臨時變更窗戶使 用規格；四、95年10月23日工務會報：鷹架不拆除」（見本 院卷第39至40頁）。經查，兩造於95年8 月29日工程臨時會 議中，同意展期工期45個日曆天（即至95年10月14日），業 如前述，原告既於95年8 月29日同意於95年10月14日前將工 程施作完成，自已將先前因各種事由所致工程遲誤之時間一 併考量入內，故於95年8 月29日前所發生之各種事由（即一 、二之部分），自不得再作為其工程遲誤之理由。至原告所 主張95年9 月18日工程會議依建築師要求臨時變更窗戶使用 規格一情，依被告95年9 月18日風雨教室興建工程第26次工 務會報紀錄（見本院卷第61頁），原告於該次會議已簽到出 席，會議間並未就變更窗戶使用規格之施作要求延長工期， 另依原告所提出其於系爭工程過程中所發予被告之函文紀錄 （見本院卷第75至78頁），原告於被告該次會議後，亦未發 文要求被告延長工期，其於95年9 月20日之函文，僅係針對 請款計價事宜發函，顯見變更窗戶使用規格對原告而言，並 無延長工期之必要，被告自無從主張其遲延係因窗戶使用規 格變更所致。另95年10月23日工務會報記載：「鷹架不拆除 坡道及水溝無法施工，是否配合本校後續磁磚及週邊工程先 不拆除，俟校方討論後再議，請百年施作其他工項」（見本 院卷第66頁），原告主張此為依被告指示部分停工，然此時 早已逾施工期限，故原告之遲延，自亦與此無關，從而，原 告既無法舉證證明遲延非可歸責於原告，自應付遲延之責。 ㈦依系爭契約第14條第3 項第4 款約定：「乙方（原告）所繳 納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4 、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該
部分所占契約金額比率計算之保證金」（見支付命令卷第24 至25頁）。經查，依被告94年度風雨教室興建工程95年11月 1 日第31次工務會報記載（見本院卷第68頁），被告係依吳 享隆建築師之建議，依系爭契約第20條第1 項第5 款「因可 歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者」終止兩 造間之契約，而原告因可歸責於己之事由致系爭工程遲誤， 且至96年10月15日完工期限屆至後僅完成工程進度60% 等情 ，業如前述，足認原告確有系爭契約第20條第1 項第5 款之 情事，是系爭契約係因可歸責於原告之事由，致部分終止。 又經終止部分所占契約金額比率為40% ，為兩造所不爭執（ 見本院卷第129 頁），依系爭契約第14條第3 項第4 款約定 ，該40% 之履約保證金原告自不得請求發還。而已完成工程 部分之履約保證金，原告自得請求返還，故原告請求被告返 還履約保證金219,990 元（366,650 60%=219,990） 為有 理由，逾此部分請求發還履約保證金，則無理由。 ㈧按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。被告辯稱原告自95年10月15日至95年11月 29日止應給付逾期違約金共329,985 元（7,333 45=329,9 85），被告於此範圍內行使抵銷權。經查，依系爭契約第17 條第1 項約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方（原告） 如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價 金總額千分之一計算逾期違約金」（見支付命令卷第28頁） ，而依系爭契約第3 條第1 項約定，系爭工程總價為7,333, 000元（見支付命令卷第10頁），故逾期違約金每日為7,333 元。而原告應於95年10月14日前完工，業如前述，故違約金 應自95年10月15日起算至被告終止兩造間之系爭契約止（95 年11月1 日），從而，被告所得對原告請求之逾期違約金共 131,994 元（7,333 18=131,994）。至被告所辯稱其尚可 請求95年11月2 日起至95年11月29日止之違約金，因該段期 間系爭契約已因被告之終止而失其效力，被告自無從再依系 爭契約請求原告給付逾期違約金。故被告得主張抵銷之金額 為131,994 元，足堪認定。
㈨按債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁 止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴 訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之（ 最高法院91年台上字第812 號判例要旨參照）。被告雖辯稱 收到本院97年度司執字第34607 號執行命令，禁止原告收取 被告之工程款、履約保證金及工程保固金，被告亦不得對原 告清償等語，然參諸前揭最高法院判例要旨，於扣押命令生
效後，債務人仍得對第三人提起給付訴訟，惟就勝訴部分， 於扣押範圍內之金額（535,668 元）不得請求強制執行，故 該扣押命令，對原告之請求是否有理由不生影響。 ㈩綜上，原告請求被告給付676,597元（588,601+219,990-131 ,994=676,597）及自支付命令狀繕本送達被告之翌日（即97 年5 月3 日）起至清償日按法定利率即週年利率5%計算之利 息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則應予駁回。 本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行， 惟因原告對被告之本件債權經本院核發扣押命令（見本院卷 第123 頁），原告對本件債權之處分權既已受限制，性質上 即不宜假執行，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所 附麗，均予駁回之。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據資料， 經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不再一一論述， 併此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日 民事第二庭 法 官 王耀興
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。以上正本係按照原本作成。
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日 書記官 黃盈菁
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