臺灣桃園地方法院民事判決 96年度重訴字第398號
原 告 甲○○
乙○○
原 告 己○○
上列一人之
法定代理人 丙○○ 住桃園縣
上列三人之
共 同
訴訟代理人 魏雯祈律師
林鈺雄律師
複代理人 游玉招律師
劉哲睿律師
被 告 丁○○ 住桃園縣
訴訟代理人 何啟熏律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國98年01月09日辯論終結
，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將坐落桃園縣桃園市○○段北門埔子小段102 地號土 地上如附圖（桃園地政事務所於民國97年04月09日複丈之土 地複丈成果圖）所示C 及C1部分（合計109.53平方公尺）建 物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人 。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
Ａ、起訴時之陳述：
原告等三人係坐落桃園縣桃園市○○段北門埔子小段102 地 號土地之共有人，系爭土地之共有人對於系爭土地並未約定 分管契約，被告丁○○亦為共有人之一，其應有部分為400 分之8 。惟被告丁○○未得土地共有人全體之同意，私自於 系爭土地上如附圖所示C 及C1部分搭建鐵皮建築物，使除被 告丁○○以外之共有人均無從就系爭土地為使用、收益，侵 害原告及其他共有人對系爭土地之所有權。為此，原告爰依 民法第767 條、第820 條及第821 條等規定，請求被告丁○ ○將系爭土地上如附圖所示C 及C1部分建物拆除，並將土地 騰空返還予原告及其他全體共有人。
Ｂ、對被告答辯之陳述：
一、被告丁○○所提出之鬮分書，依其上記載係於日據時代大正 二年所簽立，原告否認其真正，被告應就此鬮分書之真正， 負舉證之責。退步言之，縱使該鬮分書為真正，惟該鬮分書 是否即等同於分管契約？又書立當時是否已經全體所有權人 同意？均請原告舉證。
二、被告丁○○所提出之登記濟4 紙，原告否認其真正，被告應 就此登記濟之真正，負舉證之責。況依前揭登記濟上所記載 之內容，均為日據時代之登記，其上土地番號分別為北門埔 仔114-1 、114-2 、114-3 、114-4 番號是否即為桃園市○ ○段北門埔子小段0000-0000 地號 (即系爭土地)， 況其申 請時間則分別為大正三年九月二十八日、大正三年十二月二 日、大正八年一月十四日及昭和七年十一月二十六日，而被 告丁○○所提出之鬮分書係大正2 年農曆6 月18日所書立， 鬮分書書立時間與登記濟上之時間，短則間隔一年以上，長 則甚至間隔19年之久 (昭和7 年)， 另登記濟上登記權利者 係黃全發、呂荖及許財寶等人，與書立鬮分書之人完全不同 ；更何況登記原因為杜賣（即買賣）並非分割或分管。凡此 種種，均足證被告丁○○所提出之台北地方法院桃園登記所 之登記濟上所登載之內容非但非系爭土地且與其所提出之鬮 分書根本毫無關聯，被告企圖魚目混珠，殊非正當。三、退步言之，縱該鬮分書為真正（原告否認），惟觀鬮分書內 容主要係針對家產之分割方法並非土地之分管：(一)觀之被告丁○○所提出之鬮書，其中與系爭不動產有關者， 為鬮分書中關於：「…將承先祖父遺下厝宇業產財按作五房 均分其屋宇壹座大小計拾九間…. 」之記載，分別為： 1.長房蕃薯拈得智字號應得業在桃澗堡埔仔庄土名北門埔仔第 百壹番之壹畑四分之貳厘五毫又拈得右護厝答竹岸埒至水溝 為界。
2.次房嬰拈得信字號應得業在桃澗堡埔仔庄土名北門埔仔同所 第百拾四番之壹畑貳分八厘壹毫又拈得左護厝後後落參間連 深井埕在前至前落第四房厝滴水為界厝後竹岸埒至水溝為界 又有拈得落傲尾第壹間另連水井壹公共適用連厝前左片竹岸 埒至水溝為界及厝後竹岸埒至水溝為界。
3.三房蔭拈得義字號應得業在桃澗堡埔仔庄土名北門埔仔同所 第八拾貳番畑貳分九厘五毫同所第百拾參番建物瓦葺土敷造 平家壹棟此建坪坪數參拾八坪五合又拈得公廳右片厝落傲計 參間厝後直透竹岸埒至水溝為界。
4.四房紀拈得禮字號應得業在桃澗堡埔仔庄土名北門埔仔同所 第八拾六番畑壹分壹厘七毫五系同所第八拾九番畑貳分壹厘
壹毫五系又拈得左護厝四間前至滴水大埕為界後至滴水為界 左片厝前直透竹岸埒水溝為界。
5.五房查某拈得仁字號應得業在桃澗堡埔仔庄土名北門埔仔同 所第百拾貳番畑壹分貳厘參毫五系同所第百拾五番之壹畑壹 分貳厘參毫五系同所第百拾五番之壹畑壹分七厘七毫同所第 百拾壹番建物敷地四厘四毫併地上建物瓦葺土造平家壹棟此 建坪坪數參拾五坪四合又拈得公廳左片厝落傲尾計參間厝後 直透埒至水溝為界。
(二)由被告丁○○所提出之鬮分書內容所論述者乃指協議分割家 產，即採取作鬮分產的方式，由各房輪流抽取，取得應分得 的財產，並非土地分管契約，況按鬮分書之分割約定，被告 丁○○之祖父陳嬰受分配之部分係位於桃澗堡埔仔庄土名北 門埔仔同所第百拾四番之壹畑貳分八厘壹毫，是否即為系爭 土地 (即桃園市○○段北門埔子小段0000-0000 地號)？ 又 是否與被告丁○○嗣後所興建之鐵皮屋位於同一位置？又面 積是否相同？均已無法得知。
四、且退萬步言，縱該鬮分書為真正，惟觀鬮分書內容，被告丁 ○○之祖父陳嬰所分割或分管之土地標示記載為「桃澗堡埔 仔庄土名北門埔同所第百拾四番」，惟查系爭土地日據時代 之地號為「桃澗堡埔仔庄土名北門埔仔第百貳番」，陳嬰所 拈得之土地地號與系爭土地之地號根本不相同，況又歷經數 代，其後代子孫亦已形成新共有關係，嗣後並無再有任何分 割或分管之約定，故縱使被告丁○○目前占用之部分即為陳 嬰所拈得之部分 (原告否認)， 惟被告丁○○仍無理由主張 其對陳嬰所拈得之部分有單獨使用之權利。
五、地上權因混同而消滅，故被告丁○○主張基於地上權而占有 系爭土地，並無理由：
(一)按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因 混同而消滅。民法第762 條定有明文，故同一物之所有權及 其他物權混同之情形下，原則上其他物權歸於消滅。次按不 動產物權因混同而消滅者，乃是因法律規定而生，自可不待 登記即生效力，故雖未為塗銷之登記，亦無礙於物權已因混 同而消滅。
(二)經查，系爭土地上之全部共有人均另行設定地上權，且權利 範圍均為全部，且各共有人並未另行約定應如何使用系爭土 地，此時與未設定地上權有何不同，共有人想要使用特定部 分，勢必須全部地上權人（即全部共有人）另行約定，若於 未另行約定情形下，被告丁○○即自行於特定部分建屋，顯 然已侵害到其他地上權人之權利，故被告丁○○尚不得據此 地上權主張得使用特定部分。揆諸前揭規定，地上權是否因
混同而消滅，於被告丁○○無任何法律上之利益可言，故被 告丁○○之地上權依混同一般原則仍應消滅。
(三)綜上所述，被告丁○○雖就系爭土地有應有部分，但就系爭 土地既無分管契約存在或其他使用權源，被告丁○○自不得 主張其有權使用系爭土地之特定部分。
六、被告丁○○及其他共有人地上權設定在原告乙○○之後，基 於物權排他效力，僅乙○○地上權之設定為有效，故被告丁 ○○主張基於地上權使用系爭土地，並無理由：(一)按物權有排他性，在同一標的物上，不能同時成立兩個以上 互不相容之物權。故同一不動產設定兩個互不相容之同種物 者，惟其在先之設定為有效。故同一標的物上有二個以上同 一內容或性質之物權存在，已存在之物權，具有排除互不相 容物權再行成立之效力。最高法院27年抗字第820 號判例參 照 (見證物二)。 次按，地上權係以占有標的物為內容之定 限物權，故同一物上均不能有同時以占有為內容之其他定限 物權存在。
(二)經查，雖系爭土地上19位共有人均另行設定有地上權，且權 利範圍均為全部，惟共有人即原告乙○○於38年間即登記為 地上權人，其登記次序為0000-000，被告丁○○之地上權登 記次序係0000-000，而被告丁○○所稱同意其使用之他共有 人陳黃彩雲、陳翁含笑、陳登星、陳登松、陳月珠之地上權 登記次序則分別為0000-000、0000-000、0000-000、0000-0 00、0002-34 ，此有土地登記第二類謄本可證 (同見證物一 )， 顯然，乙○○之地上權設定在先，而被告丁○○及陳黃 彩雲、陳翁含笑、陳登星、陳月珠之地上權設定在後，又同 一物上不能有同時以占有為內容之定限物權存在，揆諸前揭 說明，原告乙○○之地上權既設定在先，自僅原告乙○○地 上權之設定為有效，且具有排除被告丁○○及他共有人地上 權再行成立之效力，故被告丁○○主張基於地上權及同意其 使用地上權人同意，有權使用系爭土地，並無理由。七、被告丁○○不得基於分管契約主張其就系爭土地之特定部分 有使用權：
(一)被告丁○○所提出之鬮書，原告否認其真正，被告應就其真 正，負舉證之責。又被告於被證三所提出之台北地方法院桃 園登記所之登記濟觀其內容根本與鬮書內容毫無關聯，該等 登記濟並非對該鬮書所為之認證。
(二)按最高法院86年台上字第2290號民事判決表示：「台灣之家 產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割 據後，雖統治權更易，但社會制度並未立即改變，仍然維持 家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為
鬮分，鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終 止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人（台 灣民事習慣調查報告第357 、394 、402 頁參照）。(三)經查，縱使被告丁○○所提出之鬮書為真正，該鬮書以抽籤 拈鬮方式將先祖父所遺家產分予長、次、三、四、五房，鬮 分土地計13筆屋宇大小計19間，依該鬮書內容觀之應是指家 產之分析而非分管之約定，又系爭土地是否屬前揭鬮分土地 中的一筆? 縱使系爭土地為鬮分標的之一，又是否即為被告 丁○○之先祖父陳嬰所拈得之土地？另鬮書上用以區分範圍 之屋宇、水井、水溝、大埕、竹岸埒等均已不存在，則被告 現占用之位置是否即為被告丁○○之先祖陳嬰所拈得之部分 ？均已無法確定。
(四)又查，被告丁○○之先祖父陳嬰所拈得之土地為桃澗堡埔仔 庄土名北門埔仔同所第百拾四番之壹畑貳分八厘壹毫，而依 被告丁○○於97年2 月19日民事答辯狀中證物三所附之登記 濟上中有關於陳嬰所拈得之北門埔仔同所第一一四－一地號 土地，該登記濟之記載極可能是丁○○之先祖父陳嬰早於大 正三年間即將其所拈得之前揭土地出賣。
(五)再查，系爭土地日據時代之地號為桃澗堡埔仔庄土名北門埔 仔百貳番，建物敷地壹分貳厘 (大正九年間變更建物敷地為 壹分壹厘九毛）（見證物三)， 與被告丁○○之先祖陳嬰所 拈得之桃澗堡埔仔庄土名北門埔仔同所第百拾四番之壹，畑 貳分八厘壹毫 (換算面積為824.454 坪即2725.48 平方公尺 )， 地號明顯不同，又對照二筆土地之面積，陳嬰所拈得之 土地面積為2725.48 平方公尺，至少比系爭土地之1165平方 公尺大上一倍以上，益證，陳嬰所拈得的土地並非系爭土地 ，故縱認該鬮書即為分管之約定，惟陳嬰所分管之部分並非 系爭土地。
(六)綜上所述，被告尚不得依該鬮書主張其就系爭土地之特定部 分有使用權。
八、被告丁○○主張基於地上權及其他地上權人同意，其有權使 用系爭土地，並無理由：
(一)按物權有排他性，在同一標的物上，不能同時成立兩個以上 互不相容之物權。故同一不動產設定兩個互不相容之同種物 者，惟其在先之設定為有效。故同一標的物上有二個以上同 一內容或性質之物權存在，已存在之物權，具有排除互不相 容物權再行成立之效力。最高法院27年抗字第820 號判例參 照。次按，地上權係以占有標的物為內容之定限物權，故同 一物上均不能有同時以占有為內容之其他定限物權存在。(二)經查，依土記登記謄本上他項權利部分所載，乙○○於38年
間即登記為地上權人，其登記次序為0000-000，而被告丁○ ○之地上權登記次序係0000-000，而被告丁○○所稱同意其 使用之他共有人陳黃彩雲、陳翁含笑、陳登星、陳登松、陳 月珠之地上權登記次序則分別為0000-000、0000-000、0000 -000、0000-000、0002-34 ，依登記時間及次序，顯然乙○ ○之地上權設定在先，而被告丁○○及陳黃彩雲、陳翁含笑 、陳登星、陳月珠之地上權設定在後，又同一物上不能有同 時以占有為內容之定限物權存在，揆諸前揭說明，原告乙○ ○之地上權既設定在先，自僅原告乙○○地上權之設定為有 效，且具有排除被告丁○○及他共有人地上權再行成立之效 力，故被告丁○○主張基於地上權及同意其使用地上權人同 意，有權使用系爭土地，並無理由。
(三)又查，依桃園地政事務所提供系爭土地38年間設定地上權之 登記申請書上所載，38年10月19日設定地上權之建築物為煉 瓦造台灣式住宅，地上權設定範圍即為房屋所在位置，建築 物之所有權人及登記權利人均為陳德成；38年10月22日定地 上權之建築物為土角造台灣式住宅，建物所有權人及登記權 利人為陳紀、陳德成等共12人，顯然前揭地上權之設定係為 該二棟建築物而設，惟查被告丁○○之房屋係其重新建築， 並非前二棟建物，故被告丁○○實無權據38年時設定之地上 權並無法據此主張其有權使用系爭土地之特定部分。九、又再退步言，被告丁○○雖於系爭土地上有第二順位地上權 ，惟登記為第二順位地上權人共有陳德成、陳德文、陳德春 、丁○○等18名，該18名地上權人共有一地上權，惟該18名 地上權人間並未另行約定使用範圍，依民法第831 條規定， 於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用民 法第三編第二章第四節共有之規定，故被告丁○○仍不得據 此主張其有權使用系爭土地之特定位置。
十、綜上所陳，被告丁○○確實無權使用系爭土地之特定部分， 爰請鈞院鑒核，賜判如訴之聲明，以維權益。
參、證據：提出桃園縣桃園市○○段北門埔子小段102 地號土地 之現行土地登記謄本及日據時期土地登記簿影本。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。貳、陳述：
一、本件原告係主張被告丁○○在無分管之協議下，占用特定之 土地建屋，係侵害到其他共有人之權利，而依民法第767 條 提起本件訴訟。
二、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物， 或竹木為目的，而使用其土地之權，民法第832 條定有明文添 。查被告丁○○在系爭土地上亦擁有地上權（詳原證一之土 地登記謄本第9 頁），故被告丁○○係基於地上權而占有系 爭土地，原告依民法第767 條規定提起本件訴訟，並無理由 。
三、次查被告之父親為陳德安，陳德安之父親為陳嬰（被證二） ，另陳嬰有陳蕃薯、陳蔭、陳紀、陳查某四位兄弟，渠五人 於日據時代之大正二年曾立下分割協議書，並經當時之台北 地方法院桃園登記所為認證（被證三），嗣五位兄弟即依該 分割契約書而分別使用系爭土地，而原告己○○之祖父乙○ ○之曾祖父為陳蕃薯，另原告甲○○之土地持分係繼受自陳 彥廷及陳琬星，而渠二人之曾祖父為陳紀，今陳蕃薯及陳紀 等人既然均曾同意分割，則原告三人均為系爭土地之繼受人 ，自應受其拘束，因此被告丁○○依分割協議占用系爭土地 ，並將舊有之房舍翻新，並非是侵害到其他共有人之權利。 況且原告己○○及乙○○二人目前所居住之門牌號碼桃園市 ○○路170 號建物亦是坐落於系爭土地上，其占有之位置即 是陳蕃薯當初所分割之地方，故被告己○○、乙○○二人提 起本件訴訟，更無理由。
四、依桃園地政事務所於民國97年４月９日複丈之結果，被告丁 ○○翻修之系爭房屋所占用到第102 地號土地之面積為105. 3 平方公尺，而被告丁○○為系爭土地之所有權人兼地上權 人，另陳登星、陳翁含笑、陳月珠、陳黃彩雲及陳登松五位 所有權人，於系爭土地上亦有地上權，因陳登星、陳翁含笑 、陳月珠、陳黃彩雲及陳登松等五人均同意被告丁○○在其 地上權之權利圍內翻修房屋（被證四），而渠五人之地上權 權利範圍加上被告丁○○之地上權權利範圍，其地上權之應 有部分已達1200分之124 ，換算成面積即為120.383 平方公 尺，故被告丁○○翻修房屋之面積較被告所取得使用系爭土 地之地上權之面積少約17平方公尺，被告既然是基於地上權 及其他地上權人之同意，而在系爭土地上翻修房屋，即非屬 於無權占有，原告主張被告為無權占有云云，即有誤會。五、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148 條第1 項定有明文添而權利之行使，是否以 損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利所能取得之利 益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損害，比較衡量 以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國 家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目 的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，此有最高法
院89年度台上字第855 號判決可資參照。添六、查系爭土地為被告與原告乙○○、己○○等人之祖產，地上 建物早就存在，被告丁○○當家後，僅就其自幼所居住之建 物加以翻建而已，並未加以擴建，而且系爭土地上尚有擺設 祖先牌位之「公廳」存在，另被告乙○○、己○○所居住之 民權路170 號建物，亦有一部分係由舊建物所翻建，故乙○ ○、己○○二人亦占有到系爭土地，今原告係因已與建商談 妥合建事宜，但因被告及一部分之共有人認為建商提出之條 件過苛，以致拒絕參與合建（被證五），原告才對占有土地 之被告訴請拆屋還地，並對被告提出竊佔罪之刑事告訴，因 此原告提起本件訴訟之目的，是要逼迫被告答應合建，否則 即要被告拆屋，今縱然原告獲判勝訴，導致被告須拆屋，如 被告及一部分共有人仍不同意原告所覓得建商所開出之之條 件，原告仍難以利用系爭土地，因此就本件拆屋還地之訴訟 ，原告獲得勝訴後，並不能獲得任何利益，而被告所翻修之 能居住且具有經濟價值之建物，將被夷為平地，此不但造成 被告之損害，亦對社會資源造成浪費，因此原告訴請拆屋還 地雖然是在行使權利，但其權利之行使乃是因被告及一部分 共有人不同意其合建條件，而以損害被告為主要的目的，明 顯屬於權利濫用。
七、按民法第762 條固然有所有權與其他物權混同之規定，但其 他物權之存續，於所有權人或第三人有法律上之利益者，其 他物權並不因混同而消滅，民法第762 但書定有明文。查系 爭土地之所有權人共有18人，地上權人則為19人，其中陳重 宇只有所有權，而無地上權；另陳德成及陳德春二人則只有 地上權而無所有權（詳如後附表），系爭土地之所有權人與 地上權人並非全部相同，於此情形下，是否屬於「所有權與 其他物權歸屬於一人」，即有問題。又被告亦為地上權人之 一，在使用土地時，經全體地上權人之同意，即能在特定地 點使用之，假如被告之地上權因混同而消滅，則在經過全體 地上權人之同意之下使用土地之權源即一併消失，而成為無 權占有人，故本件地上權之存續於被告有法律上之利益，被 告之地上權不因混同而消滅，因此原告依民法第767 、820 及821 條之規定提起本件訴訟，並無理由。
八、再查證人楊陳寶卻於鈞院已證稱被告及原告乙○○、原告己 ○○占用之土地與當初五大房分配時之土地都沒有變動；且 於其小時候就有達成分管之協議云云，則系爭土地應確有分 管之協議，而甲○○雖於民國95年間因贈與關係而取得系爭 土地所有權之應有部分，己○○及乙○○於民國65年及77年 間因拍賣與買賣關係而成為系爭土地之所有權人之一，然渠
三人於取得系爭土地之所有權之前一定知道系爭土地上之現 狀，且係繼受他人之權利，自應受土地上有分管協議之拘束 。
參、證據：提出系爭土地現場照片一張、被告丁○○父親陳德安 戶籍謄本及民國67年01月08日分配土地同意書、日據時期大 正貳年癸丑舊曆06月18日鬮分書暨其他地上權人陳黃彩雲、 陳翁含笑、陳登星、陳登松、陳月珠同意被告丁○○於渠等 地上權權利範圍內翻修房屋同意書影本各一份。並聲請傳訊 證人楊陳寶却。
丙、本院依職權函請桃園縣桃園地政事務所派員至現場會同兩造 就系爭土地複丈測量，並另向桃園縣桃園地政事務所函查系 爭土地地上權之申請設定資料。
理 由
甲、程序部分：
本件原告於起訴時，原併列戊○○為本案共同被告，嗣因原 告與被告戊○○達成和解，原告於97年07月22日具狀將本件 訴訟有關被告戊○○部分撤回，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件原告等三人係坐落桃園縣桃園市○○段北門埔子小段10 2 地號土地之共有人，被告丁○○亦為共有人之一，其應有 部分為400 分之8 ，被告丁○○於系爭土地上如附圖所示C 及C1部分（合計109.53平方公尺）搭建鐵皮建築物。上情所 述，為兩造不爭執之事實。
二、本件兩造主要爭執點端在於：（一）被告所提出之民國67年 01月08日分配土地同意書與日據時代大正貳年癸丑舊曆06月 18日之鬮分書是否有效？得否對抗原告？（二）被告結合其 在系爭土地之地上權與其他共有人陳黃彩雲、陳翁含笑、陳 登星、陳登松、陳月珠之地上權，是否得對抗原告？茲分述 如下：
（一）被告所提出之民國67年01月08日分配土地同意書與日據時 代大正貳年癸丑舊曆06月18日之鬮分書是否有效？得否對 抗原告？
１、經查，本件被告提出二份家族文書，其中一份是分配土地 同意書，書立於民國67年01月08日，係就坐落桃園市○○ 段北門埔子小段102 地號土地以五大房作為分配，性質上 屬於一種分割協議書，而此分割協議書是否得視為分管之 協議，兩造間容有爭議。又查，依據土地登記謄本之記載 ，原告己○○已於65年10月06日因買賣而已取得系爭102 地號土地權利範圍400 分之40，原告己○○在於67年01月 08日當時亦為系爭102 地號土地之共有人，而查被告所提
出之分配土地同意書於當時並無原告己○○到場簽名同意 ，原告己○○自得否認該份同意書內容的效力，被告不得 以該份同意書內容對抗原告。
２、又查，被告另提出一份日據時代大正貳年癸丑舊曆06月18 日之鬮分書，惟按，日據大正貳年時代之土地番號、建物 位置、所有權或共有權狀態，與現在之土地地號、建物位 置、所有權或共有權狀態，已因歷代變換而難以正確對照 ，而原告否認被告提出之日據大正貳年時代鬮分書與被告 現在所占有使用之系爭土地面積、建物位置之關聯性與同 一性，被告又未能舉證證明現在占有使用之系爭土地面積 、建物位置與日據大正貳年時代鬮分書之關聯性與同一性 ，故被告雖然另提出一份日據時代大正貳年時代之鬮分書 ，惟亦難僅憑此鬮分書內容對抗原告。
（二）被告結合其在系爭土地之地上權與其他共有人陳黃彩雲、 陳翁含笑、陳登星、陳登松、陳月珠之地上權，是否得對 抗原告？
１、按民法第762 條規定：「同一物之所有權及其他物權，歸 屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續 ，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。」， 而查，系爭102 地號土地之所有權人共有18人，地上權人 則為19人，其中陳重宇只有所有權，而無地上權；另陳德 成及陳德春二人則只有地上權而無所有權，系爭土地之所 有權人與地上權人並非全部相同，於此情形下，是否屬於 所有權與其他物權歸屬於一人，即有問題。又被告亦為地 上權人之一，在使用土地時，以其地上權能，縱未經全體 共有權人之同意亦能在特定位置使用之，如被告之地上權 因混同而消滅，則成為無權占有人，故本件系爭地上權之 存續於被告有法律上之利益，被告之地上權即不因混同而 消滅。
２、次按，民法第832 條規定稱地上權者，謂以在他人土地上 有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。 此所謂他人土地應包括與他人共有之土地，蓋就他共有人 對於共有之土地享有應有部分言，亦屬他人土地。經查， 本件依土地登記謄本之記載，被告在系爭102 地號土地有 400 分之8 共有權，亦有權利範圍400 分之8 地上權。而 按地上權係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為 目的，而使用土地之權，性質上不可能抽象存在，土地登 記謄本上記載地上權的權利範圍為400 分之8 ，應係指該 土地之特定位置，至於如何認定乃證據之問題，土地登記 謄本上雖僅記載權利範圍400 分之8 ，惟於地上權之效力
無影響，至其範圍，應就實際情形認定之。查本件被告就 系爭共有之102 地號土地雖有400 分之8 共有權，但被告 尚不得基於共有權本身以使用土地之特定部分，而被告得 長期間的占有使用特定部分，應係基於地上權之權能，故 該地上權不因被告亦為土地共有人之一，而認為無存在之 必要。被告使用系爭土地之一部分，於其地上權尚未塗銷 登記前，在權利範圍內，仍然得對抗原告。
３、又查，地上權既係屬於一種權利，參酌民法第463 之1 條 規定意旨亦得成為租賃之標的，故當然亦得經由他人授權 而為有償或無償使用。被告如果基於其他地上權人的同意 ，亦有權使用系爭土地的特定部分。原告乙○○雖然主張 其於38年間即登記為地上權人，其地上權設定在先，被告 丁○○及訴外人陳黃彩雲、陳翁含笑、陳登星、陳月珠之 地上權設定在後，故僅原告乙○○地上權之設定有效，具 有排除被告丁○○及他共有人地上權再行成立之效力，故 被告丁○○主張基於地上權及同意其使用地上權人同意， 有權使用系爭土地，並無理由等語。惟查，依據土地登記 謄本之記載，原告乙○○雖然於38年間即登記為地上權人 ，登記次序為0001，權利範圍：全部，惟設定權利範圍僅 196.42平方公尺，故原告乙○○僅就196.42平方公尺部分 有全部的地上權。而查，系爭102 地號土地面積共1,165 平方公尺，於扣除原告乙○○196.42平方公尺的地上權後 ，仍然還有968.58平方公尺的面積得設定地上權，故原告 乙○○主張其地上權設定後具有排除被告丁○○及他共有 人地上權再行成立之效力云云，難認可採。
４、被告結合其在系爭土地之地上權與訴外人陳黃彩雲、陳翁 含笑、陳登星、陳登松、陳月珠之地上權，此有被告提出 之其他地上權人陳黃彩雲、陳翁含笑、陳登星、陳登松、 陳月珠同意被告丁○○於渠等地上權權利範圍內翻修房屋 同意書影本在卷可稽。而件依桃園地政事務所於97年04月 09日複丈測量之結果，被告丁○○翻修之房屋所占用系爭 102 地號土地之面積合計109.53平方公尺。被告丁○○為 系爭土地之地上權人，權利範圍400 分之8 ，另訴外人陳 登星、陳翁含笑、陳月珠、陳黃彩雲及陳登松等五人在於 系爭102 地號土地上亦有地上權，陳黃彩雲權利範圍400 分之8 ，陳翁含笑權利範圍400 分之4 ，陳登星權利範圍 600 分之16，陳登松權利範圍600 分之4 ，陳月珠權利範 圍400 分之8 ，被告結合訴外人陳黃彩雲、陳翁含笑、陳 登星、陳登松、陳月珠，渠等六人之地上權權利範圍合計 1200分之124 。因陳登星、陳翁含笑、陳月珠、陳黃彩雲
及陳登松等五人均同意被告丁○○在其地上權之權利範圍 內翻修房屋，而查系爭102 地號土地面積1,165 平方公尺 ，地上權之權利範圍1200分之124 應以土地總面積1,165 平方公尺計算比例或應於扣除原告乙○○196.42平方公尺 的地上權面積後以剩餘的面積968.58平方公尺計算比例， 因查本件系爭102 地號土地登記謄本，並未載明丁○○、 陳黃彩雲、陳翁含笑、陳登星、陳登松、陳月珠設定權利 範圍的面積，因此，上述二種計算方式應均屬可能存在， 茲分述如下：①以土地總面積1,165 平方公尺計算比例： 依桃園地政事務所於97年04月09日複丈測量之結果，被告 丁○○翻修之房屋占用系爭102 地號土地如附圖所示C 及 C1部分面積合計109.53平方公尺，而被告丁○○及訴外人 陳登星、陳翁含笑、陳月珠、陳黃彩雲及陳登松渠等六人 之地上權權利範圍1200分之124 ，以土地總面積1,165 平 方公尺計算比例，換算成地上權面積即為120.38平方公尺 ，故被告丁○○翻修房屋之面積，較被告所取得使用系爭 土地之地上權面積尚少約10.85 平方公尺。而被告係基於 地上權而在系爭土地上翻修房屋，且尚未逾地上權之權利 範圍，應非屬於無權占有。因此，被告結合其在系爭土地 之地上權與訴外人陳黃彩雲、陳翁含笑、陳登星、陳登松 、陳月珠之地上權後，已得對抗原告。②於扣除原告乙○ ○196.42平方公尺地上權面積後以剩餘的面積968.58平方 公尺計算比例：被告結合其在系爭土地之地上權與訴外人 陳黃彩雲、陳翁含笑、陳登星、陳登松、陳月珠之地上權 ，權利範圍合計共1200分之124 ，於扣除原告乙○○196. 42平方公尺地上權面積後以剩餘面積968.58平方公尺計算 比例，換算成地上權面積約為100.09平方公尺。被告丁○ ○翻修房屋占用之土地面積如附圖所示C 及C1部分合計共 109.53平方公尺，較被告所取得使用系爭土地之地上權之 面積已多出約為9.44平方公尺。因此，被告結合其在系爭 土地之地上權與訴外人陳黃彩雲、陳翁含笑、陳登星、陳 登松、陳月珠之地上權，所得對抗原告部分係100.09平方 公尺，此100.09平方公尺部分為被告有權占有使用；至於 被告翻修房屋占用土地之面積多出約9.44平方公尺部分， 因已經逾越地上權之權利範圍，即係屬於無權占有，此約 9.44平方公尺部分，原告主張被告為無權占有，並非係屬 無稽。
三、綜據上述，本件因訴外人陳登星、陳翁含笑、陳月珠、陳黃 彩雲及陳登松等五人均同意被告丁○○在其地上權之權利範 圍內翻修房屋，而渠五人之地上權權利範圍加上被告丁○○
之地上權權利範圍，其地上權之權利範圍已達1200分之124 ，如前述①以土地總面積1,165 平方公尺計算比例，則尚未 逾越地上權之權利範圍面積，被告非屬於無權占有，故原告 請求被告將坐落桃園縣桃園市○○段北門埔子小段102 地號 土地上如附圖所示C 及C1部分合計109.53平方公尺建物予以 拆除，並將土地騰空返還予原告及其他全體共有人，係屬無 理由，故不應准許，應予駁回之。惟如前述②於扣除原告乙 ○○196.42平方公尺地上權面積後以剩餘的土地面積968.58 平方公尺計算比例，被告翻修房屋占用土地之面積已經多出 約9.44平方公尺逾越地上權之權利範圍，此約9.44平方公尺 部分即係屬於無權占有，則本件原告依民法第767 條、820 條及821 條規定，在於請求被告丁○○將系爭土地上如附圖 所示C 及C1部分，其中9.44平方公尺部分建物拆除，並將該 部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人之範圍內，原應 於法有據。惟按，因地上權係於他人土地上有建築物或其他 工作物或竹木為目的，而使用土地之權，性質上不可能抽象 存在，地上權的權利範圍應係指該土地之特定位置，至於如 何認定，應由請求拆除被告地上建物之原告負舉證責任證明 被告所搭蓋之地上建物那些部分超越地上權的範圍，始能就 超越地上權範圍以外之那些部分地上建物予以拆除。惟查，