給付工程款
臺灣新竹地方法院(民事),重訴字,92年度,224號
SCDV,92,重訴,224,20090227,3

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 92年度重訴字第224號
原　　　告
即反訴被告　根基營造股份有限公司
　　　　　　　　　　　　六樓
法定代理人　乙○○
　　　　　　　　　　　　六樓
訴訟代理人　劉錦隆律師
複代理人　　楊仲傑律師
被　　　告
即反訴原告　康太開發股份有限公司
法定代理人　丙○○
被　　　告
即反訴原告　寧太通訊股份有限公司
　　　　　　　　　　　　二號二
法定代理人　丙○○
　　　　　　　　　　　　二號二
上列二人共同
訴訟代理人　羅秉成律師
複代理人　　戴愛芬律師
　　　　　　魏順華律師
　　　　　　黃振洋律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國98年1月20日
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告康太開發股份有限公司新台幣參佰陸拾壹萬玖仟肆佰肆拾陸元，及自民國九十三年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴被告應給付反訴原告寧太通訊股份有限公司新台幣參拾伍萬柒仟肆佰壹拾貳元，及自民國九十三年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔二十分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第二項於反訴原告康太開發股份有限公司以新台幣壹佰貳拾壹萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告以新台幣參佰陸拾壹萬玖仟肆佰肆拾陸元為反訴原告康太開發股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於反訴原告寧太通訊股份有限公司以新台幣壹拾貳萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告以新台幣參拾



伍萬柒仟肆佰壹拾貳元為反訴原告寧太通訊股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）緣原告於民國八十七年七月一日分別向被告康太開發股份 有限公司（下稱康太公司）及寧太通訊股份有限公司（下 稱寧太公司）承攬「向陽經典商辦大樓新建工程」（以下 簡稱系爭工程），建照號碼分為八七年工建字第○二七三 號及○○八七號，承攬總價含土木建築工程及水電工程（ 不含空調設備工程）則分別為新台幣（下同）壹億玖仟零 柒拾壹萬肆仟貳佰捌拾陸元（被告康太公司）及貳仟壹佰 壹拾玖萬零肆佰柒拾陸元（被告寧太公司，以上均未稅） ，雙方訂有工程承攬合約書（以下簡稱原告與康太公司簽 訂之工程承攬合約書為系爭合約書一，原告與寧太公司簽 訂之工程承攬合約書為系爭合約書二）。嗣因變更設計， 被告康太公司委建部分之承攬總價減為壹億柒仟捌佰捌拾 萬玖仟零陸拾捌元（未稅）。而系爭工程於施工期間，就 被告康太公司之系爭工程部分，因被告康太公司委建部分 因曾發生建築物疑似發生建築線疑義，被告康太公司自行 僱請訴外人大民營造有限公司（以下簡稱大民公司）派工 將疑似越界部分建物拆除，及九二一大地震停工，地下室 擋土變更工法，三次變更設計及追加設備，與被告康太公 司委任之建築師對於部分材料遲延審定或要求變更等問題 ，致原告就被告康太公司之使用執照於九十一年十二月六 日始完成申請作業而取得，然原告對於被告康太公司委建 工程之完成並未逾期。另就被告寧太公司委建之系爭工程 ，則亦因九二一大地震停工，及地下室擋土曾變更工法， 二次變更設計，與被告寧太公司委任之建築師對於部分材 料遲延審定或要求變更等問題，致原告就被告寧太公司之 使用執照於九十年十二月十七日始完成申請作業而取得， 惟原告就被告寧太公司委建工程之完成亦未逾期，且向主 管建築機關雖申報開工日為八十七年七月十日，惟原告實 際開始動工之日期為八十七年八月二十三日。而因原告既 已為被告完成全部工程，並將全部房屋交付被告使用，被 告即應依系爭合約書一、二所附「工程階段付款明細表」 之約定，將全部工程款付給原告。茲因被告康太公司已付 工程款金額為一億六千四百九十六萬一千九百零四元（未 稅），加五％營業稅後則為一億七千三百二十一萬元，尚



有工程款一千三百八十四萬七千一百六十四元（未稅）未 付，加五％營業稅後應付金額為一千四百五十三萬九千五 百二十一元；被告寧太公司已付金額為一千八百八十五萬 九千六百十九元，加五％營業稅後則為一千九百八十萬二 千六百元，尚有工程款二百三十三萬八百五十七元（未稅 ）未付，加五％營業稅後應付金額為二百四十四萬七千四 百元，且因原告曾於九十一年八月五日向被告康太公司申 請估驗計價第四十五期工程款四百萬五千元，於九十一年 十一月一日向該公司申請估驗計價第四十四期及第二十二 期工程款二百二十二萬五千元，於九十一年十二月十六日 向該公司申請估驗計價第四十六期工程款六百萬七千五百 元，惟被告康太公司均未依系爭合約書一第五條之約定， 於當月或次月二十五日給付百分之五十之即期票，及百分 之五十之三十天期票，故被告康太公司就積欠原告之前述 工程款，應自應付款之次日起加計年息百分之五之法定遲 延利息。
（二）茲就系爭工程，係因不可歸責於原告之事由，致其工期延 長，而延後完工乙節，陳述如下：
１、就康太公司之工程部分：
⑴、921地震：921地震停工25天應予扣除，兩造並無爭議。 ⑵、建築線越線疑義影響使用執照取得之時程： 因原告所施作之康太公司緊鄰四米巷道之該面牆，事實上 並無超出建築線，也無自下而上牆面往外傾或柱筋越界之 情形，惟市政府建管課及被告康太公司囿於鄰房居民之抗 爭壓力，乃逕行認定原告之施工有超出建築線，被告康太 公司即自行委託大民公司敲除該實際上未越界部分之外牆 ，工期自90年12月1日至91年7月6日，影響使用執照之申 請計218天。
　⑶、變更擋土工法而增加之工期：
系爭地下室確有因地下水位太高，而變更擋土工法之必要 ，且係自原先設計之鋼骨橫板擋土措施之工法，變更為Ｃ ＣＰ止水椿法，而額外施作CCP止水樁458支，深度達16公 尺，因CCP止水樁每天每台機器之施工工率為6支，以2台 同時施作則為12支，458支共須增加工期39天。　⑷、變更設計而增加之工期：
系爭工程被告先後共三次變更設計，其中於88年3月22日 領到第一次變更設計後之建造執照。該次變更設計雖係將 原設計樓高自14樓減為12樓，惟仍影響結構設計，且該次 變更設計尚有變更地下一樓至地上七樓之廚房、廁所，及 八至十二樓之廁所，並在地下一樓增設電信配線室及變更



全大樓之消防設備，故自88年1月26日申請變更設計至88 年3月22日領到核准變更設計執照期間之56天之該段期間 內，原告不能施作要徑工程，是該56天之期間不能計入工 期。又針對第二次之變更，亦即將寧太公司之該棟六樓建 物之車位，變更設計成康太公司該棟十二樓建物之一部分 ，及將康太公司該棟大樓之樓層牆面打通之變更，被告康 太公司雖於89年6、7月間表示欲變更設計，經原告於89年 7月27日之工地會議，請被告康太公司委請之建築師儘速 完成變更之建築圖面，該建築師雖應允於同年8月20日前 完成，惟卻延至90年3月5日始完成變更設計，僅自89年7 月27日工地會議起算，至該建築師完成該第二次變更設計 之時為止，被告康太公司即已拖延222天，此段拖延之期 間，亦應予以扣除或不列入工期，而經本院將本件送請台 灣省建築師公會予以鑑定，經該公會於九十六年三月五日 發文所檢送到院之該鑑定報告書（以下簡稱系爭鑑定報告 書），則認就此第二次之變更設計，共影響而應增加工期 三五二天；就第三次變更部分，被告康太公司雖於90年間 追加設置「污水設備油脂截留槽設備工程」，卻於90年7 月17日始確認油脂截留槽廠牌、容量及污水設備排氣管位 置，並於90年12月7日始申請變更設計完成，故被告康太 公司該棟大樓之使用執照取得之合理時程應為90年12月7 日變更設計後，加上設置「污水設備油脂截留槽設備」之 合理工程期限，再加上合理之取得使用執照期限，而系爭 鑑定報告書亦認為被告康太公司此一變更追加設計，已影 響且需追加工期120日。
⑸、選定建材需被告同意而延誤之工期：
　　 依被告所提被證八工程預定綱要進度表，原告原預定於88 年9月3日開始安裝電梯內外飾板，故於88年7月16日提出 電梯內外飾板之樣品送被告委任之建築師選定，以供備料 ，建築師稱應會同被告擇定，不應由其單方面認定，嗣於 88年9月3日召開之變更指示協調會中，被告表示將於88年 9月13日回覆選定之結果，惟被告康太公司卻遲至88年11 月9日始確認，共延誤117天；又原告於88年10月30日送審 金屬帷幕牆確認圖以供被告委任之建築師確認，然該建築 師遲至88年12月9日始指示需重新檢討繪製，經原告依建 築師之意見，重新繪製後於88年12月13日再請建築師確認 ；另原告於89年1月25日請被告之建築師審定外牆石材材 質及帷幕牆不銹鋼材質，但建築師於89年3月29日始確認 帷幕牆顏色，並同意於89年3月31日審核完成帷幕牆不銹 鋼圖面，如此，被告康太公司又已施延一０九天，而系爭



鑑定報告則認此部分之影響，係為應增加工期二０一天。 ⑹、鄰房阻撓施工而影響之工期：
鄰房自89年3月10日起阻撓原告就康太公司位於既有之四 米巷道旁公共排水溝之施工，至91年7月6日始予以排除該 等鄰房之抗爭、阻撓施工，如此共影響848天。因該公共 排水溝未施作完成，被告康太公司之該棟大樓即無法申請 污水排放檢查，即無法申請使用執照，故該項因素顯然影 響使用執照之申請，是該段848天期間之工期亦應予以扣 除。
２、就寧太公司之工程部分：
⑴、921地震：921地震停工25天應予扣除，兩造並無爭議。　⑵、變更擋土工法而增加之工期：
系爭地下室確有因地下水位太高，而變更擋土工法，改採 ＣＣＰ止水椿法，額外施作CCP止水樁458支，深度達16公 尺，因CCP止水樁每天每台機器之施工工率為6支，以2 台 同時施作則為12支，458支共須增加工期39天。 ⑶、選定建材需被告同意而延誤之工期：
　　 依被告所提被證八工程預定綱要進度表，原告原預定於88 年9月3日開始安裝電梯內外飾板，故於88年7月16日提出 電梯內外飾板之樣品送被告委任之建築師選定，以供備料 ，建築師稱應會同被告擇定，不應由其單方面認定，嗣於 88年9月3日召開之變更指示協調會中，被告表示將於88年 9月13日回覆選定之結果，惟被告寧太公司卻遲至88年11 月9日始確認，共延誤117天；又原告於88年10月30日送審 金屬帷幕牆確認圖以供被告委任之建築師確認，然該建築 師遲至88年12月9日始指示需重新檢討繪製，經原告依建 築師之意見，重新繪製後於88年12月13日再請建築師確認 ；另原告於89年1月25日請被告之建築師審定外牆石材材 質及帷幕牆不銹鋼材質，但建築師於89年3月29日始確認 帷幕牆顏色，並同意於89年3月31日審核完成帷幕牆不銹 鋼圖面，如此，被告寧太公司又已施延一０九天。 ⑷、被告寧太於88年及90年間一再變更設計，第一次變更設計 於89年1月3日核准領照，第二次變更設計於90年3月8日核 准領照，故在89年1月10日以前，被告寧太公司該棟大樓 ，根本不可能取得使用執照。且上開之變更設計，其中一 項為室內隔局變更，非僅室內隔間之減少，且不論是室內 隔局變更，或室內隔間減少，在未准變更設計前，原告均 無法施作室內隔間，是被告寧太公司之上開變更設計，亦 會大幅增加原告申設取得被告寧太公司該棟大樓之使用執 照之期間。




３、是依上開之說明，可認原告就系爭工程之施作並未逾期， 且原告就被告寧太公司部分之工程施工亦未逾期，原告於 起訴狀誤載此部分逾期六十二天乙節，爰予以更正。（三）被告二家公司迄今既仍積欠原告如上述之工程款，是原告 爰依兩造系爭合約書一、二之約定，請求被告給付原告尚 積欠之工程款，並聲明：１、被告康太公司應給付原告壹 仟肆佰伍拾參萬玖仟伍佰貳拾壹元，及其中貳佰萬貳仟伍 佰元部分，自九十一年八月二十六日起，其中貳佰萬貳仟 伍佰元部分，自九十一年九月二十五日起，其中壹仟零伍 拾參萬肆仟伍佰貳拾壹元，自起訴狀繕本送達翌日起，均 至清償日止，按年息百分之五計算之利息；２、被告寧太 公司應給付原告貳佰參拾捌萬參仟捌佰貳拾玖元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息；３、訴訟費用由被告負擔；４、原告願供擔保，請 准宣告假執行。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、被告雖辯稱：依系爭合約書一、二之約定，縱使工期有合 法之延展事由，亦須原告依約定事先以書面向被告聲請延 展始該當，本件除九二一地震之延展工期外，原告均未依 約定事先提出書面向被告為之，故除九二一地震之二十五 日得延展工期外，其餘部分均不得延展工期云云，原告予 以否認。概因系爭合約書一、二之第4條第2項係規定「本 工程施工期間如有下列情況而影響工期，第4條之完工期 限得按延誤之工程日數，應以書面延展之」，然所謂「應 以書面延展之」，乃被告應以書面延展之，而非原告應以 書面提出申請展延，且被告雖未以書面延展，應不影響完 工期限應延展之事實，蓋既有影響工期之事實存在，殊不 因被告未以書面延展，即謂工期不得延展。況依民法第50 2條第1項之規定，定作人得請求減少報酬或請求賠償因延 遲而生之損害，以因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約 定期限始完成為限，故只要工作逾約定期限完成之原因非 可歸責於承攬人之事由，定作人即不得請求減少報酬或請 求賠償，而所謂非可歸責於承攬人之事由，亦不以契約所 定得展延工期之事由為限。是依上所述，系爭工程既有如 上述應予展延工期之事由存在，且該等事由亦均非可歸責 於原告（此詳後述），可見經予以延展工期或不列入工期 後，原告確無逾期完工之情事存在。
２、被告雖辯稱系爭工程之工程起算日即開工日，與向主管機 關申報開工日即八十七年七月十日為同一天云云，原告否 認之，概於八十七年七月十日當天，原告僅在系爭工地構



築圍籬，並未有實際動工之行為，而原告實際動工日依被 告所提之被證八之工程預定綱要進度表所載，係為八十七 年八月二十三日，自該日起始能起算工期。
３、被告康太公司雖辯稱：係因原告未按圖施工，致將康太公 司之該棟大樓之靠四米巷道之該面牆蓋超出建築線而越界 ，且致該面牆由下往上向外偏移、傾斜而致越界及超出建 築線，甚至在該面牆較高之樓層，不僅其牆面之水泥部分 有超出建築線，甚至其牆面水泥所包覆之主筋或箍筋，也 有超出建築線之情形，不得已被告康太公司始須請大民公 司進行該面牆之退縮、拆除工程而致延誤工期，故此部分 之延誤工期係可歸責於原告，就工期之計算，自不得扣減 大民公司拆除該面牆之施工期間，且被告康太公司所支付 予大民公司之上開拆除工程之費用0000000元，亦 應由原告負擔，並援用證人丁○○、大民公司之人員甲○ ○之證述內容為證乙節，惟查，原告否認有施工錯誤，導 致該面牆之水泥牆面或其主筋、箍筋越界建築、超出建築 線或牆面自下而上往外傾斜、偏移之情形，而從上開二位 證人到庭所述疑似逾越建築線之位置不同、一樓部分有無 疑似逾越建築線不同、傾斜寬度亦不同等節，即可看出證 人丁○○、甲○○二人所述均在偏袒被告，是其等所為不 利於原告之證述內容即均不可採。又該面牆於建築完成後 經被告委託之監造人員即證人丁○○建築師（以下簡稱劉 建築師）現場施測之結果，亦均在退縮建築線內，並無逾 越建築線之情事，且依證人劉建築師於本件中之部分證詞 內容，可認先前縱然主管機關即新竹市政府工務局認定該 面牆有逾越建築線，惟主管機關乃係礙於附近居民抗爭之 壓力始為如此之認定，事實上並無越界，此從證人劉建築 師證稱在建築過程中，新竹市政府工務局每層都有去勘驗 ，卻從未表示過原告施工有超出建築線乙事，即可證明， 是本件若係當時建管單位認定錯誤，誤認該面牆逾越建築 線，然此事亦不可歸責原告。而被證十六原告所寄予被告 康太公司之該函內，其說明3固有載稱：「... 依現況、 本建築物超過建築線１５公分，勢須打除１至１２樓側牆 才符合建管要求」之內容，惟此僅係原告在轉述建管課長 個人之看法而已，並非原告亦承認有超出建築線，況縱認 該面牆確有逾越建築線，然本件原告於建築施工前，均先 會同被告康太公司委託之劉建築師於現場放樣，經劉建築 師確認建築之位置無誤且無超出建築線後，始開始建築， 是劉建築師既係被告委任之建築師，而原告依其指示之位 置建築，即相當於依被告康太公司之指示位置而建築，縱



然該位置逾越建築線，亦應由被告負責而不可歸責於原告 ，且原告自不須賠付被告康太公司上開大民公司之拆除費 用0000000元。
４、被告另以：原告變更地下室之擋土工法，並非因地下水位 過高，而係因原告為降低施工成本，自行未經被告之同意 而擅自變更，且依證人丁○○之證詞，縱使變更工法，其 工期與原先之施工法亦相差不多云云，惟查，原告確係因 系爭工程於地下室開挖之後，發現地下水位太高，經技師 研判計算，認為原設計之工法並不安全，原告乃報請被告 委任之劉建築師經其核可後，始變更工法而施工，準此， 足見該工法之變更確因工程需要所為，且係經過被告之同 意，此從原證９被告委任之劉建築師曾表示有關本部分工 期須詳細計算後，再回覆原告之內容，即可證明，且本件 經送請鑑定之結果，系爭鑑定報告書亦認為此部分因工法 之變更，應增加工期二十六日，是被告辯稱工法之變更工 期不需增加云云，亦不可採。
５、被告另辯稱：就康太公司之該棟大樓之第一次變更設計核 准日即八十八年三月二十二日當時，原告就該大樓之施作 ，其地下室尚未完成，而該第一次變更設計，係將地上建 物之樓高自十四樓減為十二樓，故此一變更並不影響日後 地上樓層之施工，且不會增加工期，況事實上依工程界慣 例，於變更設計核准前，承包商即已開始施作變更部分之 工程，並非待變更設計核准後始開始施作變更部分，故該 變更設計並不會影響或需增加原告之施工工期云云，原告 予以否認。概該次變更設計雖係將原設計樓高自十四樓減 為十二樓，惟整個結構體樑柱位置均已變更，且該次變更 設計尚有變更地下一樓至地上七樓之廚房、廁所，及八至 十二樓之廁所，並在地下一樓增設電信配線室及變更全大 樓之消防設備，並非僅係單純之減少樓層，是被告辯稱八 十八年三月二十二日領取變更設計執照時，原告施作之工 程僅至地下一樓而已，適足以證明未領得變更設計執照前 ，原告無法進行地下一樓以上之工程。況被告主張實務界 中有變更設計之施工與申請變更執照同時進行之慣例云云 ，原告予以否認，概依建築法第三十九條、五十六條之規 定，若施作變更部分與變更核准圖面不同時，將面臨修改 之風險，準此，被告辯稱工程界於變更設計未核准前，即 有先行施工之慣例云云，亦難以採認，是被告辯稱第一次 變更設計，並不會影響原告之施工，原告於該次變更設計 於八十八年三月二十二日經核准之前，並非不能施工，工 期仍應繼續計算乙節，亦不足採。




６、雖被告康太公司另辯稱：第二次之變更設計，係因原告就 停車位之施工不當所致，而被告係於作該等變更時，附帶 要求一併打通樓層之隔間，且該等隔間之變更設計乃係屬 室內隔間之減少，可減少工期，且依工程慣例於核准變更 前，即已就變更設計部分先行施工，是該第二次變更不生 影響工期之問題云云，惟原告否認係因原告就停車位之施 工不當始造成該次之變更設計，且因變更樓層之隔間亦會 影響到整個機電配管、配線、配電盤之位置及台電之送審 ，當然也會影響原告就工程之進行。況系爭鑑定報告，亦 認該建物於89年3月20日已完成結構體施作，而後續變更 係於90年3月5日完成（依變更設計建築執照發照日期）， 如此已生影響工期之延後達352日。且依前所述，被告辯 稱工程界於變更設計未核准前，即有先行施工之慣例云云 ，亦難以採認，是被告康太公司上開所辯云云，不足採認 。
７、被告康太公司另辯稱：就該公司之第三次變更設計即增加 「污水設備油脂截流槽設備工程」，係因原告逾期未於89 年1月10日以前，為被告公司取得使用執照，致法令變更 而需追加，故該部分追加設計之施工所增加之工期，係可 歸責於原告，即不應列入計算作為原告施工之工期云云， 並不實在。蓋因在88年1月1日時實施新的建築物污水處理 設計技術規範，其中規定要設置油脂截流器，而因本件康 太公司該建物之建照在88年1月1日之後有變更過，所以要 適用上開新的技術規範之規定，且因該建物第一次之變更 設計係在88年1月26日申請，且係被告康太公司要求者， 是因此之變更設計，始導致之該第三次變更設計，其所增 加之工期，自係不可歸責於原告，自應加以扣除。 ８、被告另辯稱：電梯飾板之裝配工程非要徑工程，且於被告 在八十八年十一月九日選定電梯飾板當時，原告就康太公 司該棟大樓之結構體僅施作至九樓，而該大樓之結構體係 直至八十九年三月始完成，且原告係於大樓全部之結構體 完成後始能進行電梯之裝配，故被告於八十八年十一月九 日選定電梯飾板後，至原告在結構體完成後欲裝配電梯時 ，尚超過五個月之期間，此段期間足夠原告依被告之選定 電梯飾板而準備電梯，並不會影響到原告之工程進行及工 期云云，惟此原告予以否認。概電梯之裝配係屬大樓使用 及建管勘驗之必要項目，會影響大樓使用執照之取得時間 ，故應係屬要徑工程，且因該大樓之全部結構體，即屋頂 板係於八十九年一月十二日完成，而因電梯之選定及定作 需時約四、五個月之期間，依此推算，其電梯飾板之選樣



即需於八十八年九月十二日前完成，始不會影響到原告施 工之進展，惟被告遲至八十八年十一月九日始選定電梯之 飾板，確已因被告之遲延選定電梯飾板而延誤原告之工期 。至於被告雖以被證二十八之估驗計價表，主張建物之屋 突即全部結構體完成之時間為八十九年三月十日，非八十 九年一月十二日云云，惟查，所謂之估驗計價表僅為工程 應辦理之工作項目及其數量資料表，作為付款依據之明細 表，與大樓結構體實際施工進度與完成時間無關，完工日 應係在估驗日之前，是被告依此作為認定原告就結構體完 成之時間，已非可採。
９、被告另辯稱：金屬帷幕牆之裝配，並非要徑工程，且依證 人丁○○之證詞，可認因金屬帷幕牆之施作速度，較同屬 外牆需施作之磁磚、花崗石之施作速度為快，故被告選定 金屬帷幕牆之時間，並不會影響到原告施作外牆工程中之 磁磚、花崗石及金屬帷幕牆後，拆除鷹架之時間，故不會 影響、延誤原告之施工工期乙節，原告予以否認。概因金 屬帷幕牆之裝配為大樓外觀及建管勘驗之必要項目，若未 通過必須改善重驗，會影響到使用執照取得之時間，故應 係屬要徑工程，且因金屬帷幕牆之施工順序為：1.完成外 牆結構體2.組立金屬帷幕牆骨架3.貼磁磚4.花崗石施工5. 安裝帷幕牆玻璃，故在安裝玻璃及花崗石施工前，必須先 完成金屬帷幕牆骨架之組立。準此，在金屬帷幕牆未確認 前，整個外牆根本無法施做，是證人丁○○稱帷幕牆之施 做進度比磁磚、花崗石快，所以延後選定金屬帷幕牆材質 不會影響工期云云，顯與事實不符而不可採。
１０、被告康太公司雖另辯稱：原告針對被告康太公司該棟大樓 施工時，因針對地下室施工不當，造成鄰損，而原告又未 妥善處理，雖造成附近居民抗爭而阻撓原告就四米巷道旁 公共排水溝之施作，惟因被告原先即設計成該棟大樓之自 有排水管係要接到大樓之污水處理設備後，即接到六米巷 道旁之既有公共排水溝內，如此即可申請污水排放檢查， 進而申請使用執照，並非要接到四米巷道旁原告欲施設之 公共排水溝內，故四米巷道旁公共排水溝之施作與否，與 該大樓之使用執照之取得無關，不會影響工期云云，原告 亦予以否認。概原告否認於施作被告康太公司該棟大樓之 地下室時，有施工不當造成鄰損之情形，鄰房之阻撓施工 ，純係因其等不理性之抗爭行為所致，應不可歸責於原告 。又依系爭鑑定報告書所載，可認就被告康太公司該棟大 樓之污水排放，並非設計成要接到六米巷道旁之既有公共 排水溝內，而係要接到新設之四米巷道旁之公共排水溝內



，故既然鄰居自八十九年三月十日起至九十一年七月六日 止，於長達八四八天內，阻撓原告就該四米巷道旁公共排 水溝之施作，當然會影響到原告申請該棟大樓之污水排放 檢查，進而影響到原告申請使用執照之時間，被告康太公 司辯稱並無影響云云，並不足採。
１１、被告另辯稱：依系爭工程合約書一、二所附之工程注意事 項第十七項約定之「工程若逾期，罰總價之千分之三」內 容，以及工程慣例，可認兩造約定之真意，乃係指原告應 按逾期之天數，按日賠償被告以工程款總價之千分之三計 算之懲罰性違約金，且上開約定係屬定型化契約，於其究 竟係屬按日計罰之文義約定有所不明時，依消費者保護法 第十一條第二項之規定，應作有利於消費者即被告之解釋 ，故應解釋為係按日計罰，如此始為合理與公平，依此計 算結果，原告應給付被告康太公司之逾期完工罰款000 000000元、給付被告寧太公司之逾期完工罰款00 000000元云云，原告亦予以否認。概依契約約定之 內容以觀，因該工程契約所附工程注意事項第17項係明文 約定「工程若逾期，罰總價款之千分之三」，顯已明確約 定係預定一定之總額為給付，於工程若逾期時，全部只能 罰工程總價千分之三，不能按日計算，此契約文義已明確 約定，不容當事人之一方嗣後予以任意曲解。且被告雖辯 稱按日罰款乃工程慣例云云，亦屬無稽，且被告並未舉證 證明。況不論所謂工程慣例是否為習慣，當事人非不得以 契約排除或變更習慣之適用或其內容。是系爭工程契約所 附工程注意事項第17項既已明文約定「工程若逾期，罰總 價款之千分之三」，如何能解釋為係按日罰款？尤有甚者 ，若被告於契約訂立時係欲按日計罰，何以不在系爭工程 契約所附工程注意事項第17項載明「工程若逾期，『按日 』罰總價款之千分之三」？如此，原告尚可考量若按日計 罰是否仍願承攬系爭工程，惟被告於系爭工程契約所附工 程注意事項第17項規定「工程若逾期，罰總價款之千分之 三」，使原告認為工程若逾期，最大之責任只有罰工程總 價千分之三，而同意承攬系爭工程，茲若將該項約定解釋 為按日計罰，豈不形同強迫原告事後接受？再者，因工程 承攬係定作人市場，營造廠能否承攬到工程，完全操之在 定作人，故承攬契約必須遵照定作人之要求，而非由承攬 人決定，是就本件之系爭合約書一、二之簽訂而言，被告 絕非係弱勢之消費者，故被告辯稱系爭工程契約係原告預 先製作之定型化契約，其契約條款應作有利於被告之解釋 云云，亦不可採。




１２、至於被告另辯稱：上開工程注意事項第十七項之逾期罰款 之約定，係屬懲罰性違約金之性質，非賠償總額預定性質 之違約金，是被告除可向原告主張懲罰性違約金之賠償外 ，另可向原告主張債務不履行之損害賠償，且被告此部分 所受之損害，其中被告康太公司以所受短收之租金利益之 損害計算，已達000000000元，被告寧太公司所 受之短收之租金利益之損害達00000000元云云， 原告亦予以否認。概因民法第250條第1項係規定「當事人 得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」，而上開 之工程契約所附工程注意事項第17項約定之「工程若逾期 ，罰總價款之千分之三」之內容，符合上開之規定。且民 法第250條第2項係規定「違約金，除當事人另有訂定外， 視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於 適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者 ，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時 期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，因兩 造間對於系爭違約金並未另有約定，自為損害之賠償總額 ，被告辯稱係為懲罰性違約金之性質云云，並不可採。況 縱認原告真有逾期完工而遲延交屋予被告，惟被告上開所 主張之違約金顯屬過高，且被告就其所稱所受之所謂短收 之租金利益之損害云云，原告亦予以否認，而被告既未予 以舉證，是其上開所辯云云，亦不可採。
（五）對於系爭鑑定報告及台灣省建築師公會於九十七年一月七 日發文檢送到院之函文（以下簡稱補充之鑑定報告一）、 於九十七年三月十八日發文檢送到院之函文（以下簡稱補 充之鑑定報告二）及鑑定人林鴻志建築師及證人丁○○、 甲○○證述之內容之意見：原告對於系爭鑑定報告書及補 充之鑑定報告一、二之內容，以及鑑定人林鴻志建築師到 庭陳述之意見，並無意見；惟對於證人丁○○及甲○○到 庭所述不利於原告之部分，予以否認其等該部分證詞之真 實性。
二、被告固不爭執：１、原告於８７年７月１日向被告二家公司 承攬系爭工程，分約併建，承攬總價（不含空調設備工程） 康太公司為壹億玖仟零柒拾壹萬肆仟貳佰捌拾陸元（未稅） ，寧太公司為貳仟壹佰壹拾玖萬零肆佰柒拾陸元（未稅）， 兩造並簽訂有系爭合約書一、二；２、被告康太公司委建部 分承攬總價經兩造合意減為壹億柒仟捌佰捌拾萬玖仟零陸拾 捌元（未稅）；３、系爭工程已全部完工，原證３號之點交 清單為真正；４、被告康太公司就系爭工程之工程款，其中 有00000000元（未稅），含稅為00000000



元之工程款未付予原告；被告寧太公司有0000000元 （未稅），含稅為0000000元之工程款未付予原告乙 節，惟否認其等尚積欠原告上開之未付工程款，辯稱：（一）依兩造所訂系爭合約書一、二之第四條工程期限之約定： 「本工程應自甲方（即被告）正式通知開工日起算，開工 日起算十八個月日曆天完成使用執照作業，並以取得使用 執照為完工日認定標準。使用執照取得後六十日內完成後 續送水、送電工程並完成交屋前初驗．．．」，而因系爭 工程原告係於八十七年七月十日開工，該日並為向主管機 關申報開工之日，而依上開契約約定，原告應於十八月日 曆天（換算為五四０天）即八十九年一月十日以前，為被 告取得使用執照，八十九年三月十日以前為被告完成送水 、送電及初驗手續，惟就被告康太公司部分，原告係遲至 九十一年十二月六日始為被告康太公司取得使用執照，就 被告寧太公司部分，原告係遲至九十年十二月十七日始為 其取得使用執照，且均遲至九十二年一月廿四日完成送電 、九十二年二月廿四日始完成送水。故原告公司依上開契 約之約定，應完工（含完成送水、送電）之日期為八十九 年三月十日，算至其實際完工日期九十二年二月廿四日，　　　已遲延一０八一天，扣除中間因九二一地震，被告所同意