臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度重訴字第13號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（另案在臺灣新竹監獄新竹分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
被 告 丁○○
選任辯護人 蕭萬龍律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
97年度偵字第4791、4908號），本院判決如下：
主 文
戊○○製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年拾月。扣案如附表編號一、三、五、七、九至十九、二十一至三十六所示之物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。丁○○幫助製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、戊○○（綽號阿牛）因經濟狀況拮据，明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得製造，仍萌生製 造第二級毒品甲基安非他命供己施用之犯意，先自陳順貴（ 現由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）處取得製 造第二級毒品甲基安非他命之製毒流程筆記及麻黃素，於民 國97年7 月初起，陸續買進供製造甲基安非他命所需之醋酸 、氫氧化鈉等化學藥品、器具等物，再於同年7 月7 日起借 住丁○○所經營位於新竹縣北埔鄉南坑村9 鄰大南坑7 號之 1 民宿，作為製造甲基安非他命處所，戊○○進住民宿後， 隨即依上開製毒流程筆記之記載，將該麻黃素等原料加工製 造欲合成第二級毒品甲基安非他命之結晶成品，於同年月7 日晚間7時 許，因氫氧化鈉不夠，而山區手機訊號不佳，戊 ○○遂借用丁○○所持有門號0000000000號行動電話向陳順 貴詢問：「氫氧化鈉在哪邊？我都不夠」，並提及：「對， 那我要怎麼弄，把東西先放著，明天再加到那個，加到11」 、「沒有連續動作不知道這樣會怎樣」、「搞到7 還是8 而 已啊！要到11嗎！」等製造甲基安非他命之現況，丁○○在 一旁聽聞後，得知戊○○在民宿製造甲基安非他命，遂基於 幫助犯意，並要該民宿之清潔人員庚○○暫時不要到民宿， 而未告知原因。嗣於同月10日下午某時許，因丁○○之胞弟 陳輝明有朋友多人要到民宿遊玩，丁○○與其不知情之妻丙 ○○要庚○○不要讓陳輝明之友人上民宿云云，惟因陳輝明 之友人已在前往北埔民宿的路上而無法阻止，庚○○將此轉 知丁○○後先至民宿清潔，陳輝明當日隨後也到北埔民宿，
均看見戊○○居住在民宿內。又因7 月12日星期六有客人預 約至北埔民宿住宿，庚○○將此事告知戊○○，希望戊○○ 於翌日即97年7 月11日搬離民宿。然庚○○於7 月11日至該 民宿打掃時，見戊○○仍在民宿內，庚○○遂於7 月11日晚 間9 時53分37秒以電話聯繫丁○○，稱：「你不是來載那個 阿牛（指戊○○）嗎？」、「是哦，他怎麼在這裡沒有走呢 ？」、「以後不要讓他在這邊了啦」等語，婉轉告知丁○○ 希望戊○○搬出民宿，惟丁○○因先前已要求庚○○暫時不 要讓人到民宿，但卻仍有客人上山至民宿住宿遊玩，心有不 悅，便在民宿內摔東西，並於同日晚間11時34分13秒以電話 向友人姜曉芳抱怨稱：「他（指戊○○）上面放了4000多萬 的安非他命，然後這些鄉巴佬，為了2 千、3 千元在做生意 ，我現在有點不爽」等語，暗指庚○○是鄉巴佬，並對庚○ ○稱：「害我損失5 百萬元」、「你不知道樓上有放兩公斤 的安非他命」等語後，丁○○更形激動，庚○○見狀，隨即 與其夫梁國寶及小孩離去。丁○○復於同日晚間11時47分再 次致電姜曉芳稱：「我很不爽拉」，又於翌日即97年7 月12 日凌晨1 時許致電姜曉芳稱：「我把阿玲趕走了」等語。且 因戊○○有製造毒品之前案紀錄，陳輝明因見戊○○在民宿 住宿，恐戊○○在民宿內製造毒品，徒惹事端，遂由陳輝明 之妻乙○○於7 月12日中午12時55分52秒以電話聯繫丁○○ ，稱：「大哥，牛大哥（指戊○○）在那邊做那個你要跟他 勸一下，不要在我們房子裡面弄啦」、「我知道啦，1 、2 天就沒關係，不要一直這樣搞下去就好了，我想說我們祖先 都在那邊，這樣搞下去不好！」等語，亦以委婉之方式告知 丁○○希望戊○○搬離民宿，惟丁○○為幫助戊○○完成甲 基安非他命之製作，答稱：「1 、2 天就好了阿」、「就這 1 、2 天而已，不然在中壢用哦」，以安撫乙○○等人，使 得戊○○得以繼續在民宿內製造第二級毒品甲基安非他命。 嗣內政部警政署刑事警察局、行政院海岸巡防署巡防總局中 部地區巡防局嘉義機動查緝隊等單位所組成之專案小組依通 訊監察掌握重要事證後，於97年7 月13日晚間7 時許，至該 民宿執行搜索，於上址扣得如附表所示之物，而知悉上情， 戊○○因而製造未遂而未得逞。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中 傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告戊○○、丁○ ○及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異 議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本 院審酌該證據作成之情況，並無不當，應得為證據。貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○坦承於上開時、地著手製造第二級毒品甲基 安非他命，並向陳順貴拿取麻黃素、附表編號1 之製毒流程 筆記及附表編號16、17之化學物品，再至大賣場、化工行購 買製造第二級毒品甲基安非他命所需之物，而附表編號9 至 13之物均為其製造而得，其確有製造第二級毒品甲基安非他 命未遂之犯行，惟辯稱：依據本案鑑定人之鑑定內容，從製 毒流程及現場查扣物品觀之，不可能製造出第二級毒品甲基 安非命，也並未檢出第二級毒品成分，是其誤認依扣案附表 編號1 之製毒流程可製出毒品，故本件並不會發生製造出毒 品侵害他人之危險，符合不能未遂之客觀未遂理論，應依刑 法第26條之規定判決不罰云云；被告丁○○坦承有於上開時 、地，提供民宿供被告戊○○作為製毒場所，其確有幫助被 告戊○○製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，惟辯稱 ：被告戊○○著手製造毒品之方式無從製造出安非他命、甲 基安非他命及氮氮二甲基安非他命，符合刑法第26條之規定 ，應屬不罰，其幫助行為亦失所附麗云云。經查： ㈠被告戊○○供承其參照如附表編號1 之製毒流程，製毒之步 驟依序為：⑴以等量麻黃素、冰醋酸即本件附表編號18之物 、兩倍純水，放在玻璃盆內，再放在電磁爐上加熱，玻璃盆 、電磁爐中間鋪上鋁鉑紙，但導電效果不好，就放在瓦斯爐 上慢慢加熱，一邊加熱，一邊攪拌，玻璃盆內放有溫度計， 溫度不能超過80度，快超過溫度就關掉爐火，還是要再攪拌 ，整個過程要1 小時，之後冷卻到常溫，再放在瓦斯爐上再 加熱，溫度不超過80度，整個過程也要1 小時，之後再冷卻 。⑵冷卻完之後，視總量多少，再加上總量1%的鹽酸，此部 分所加入之鹽酸係附表編號17內之液體，附表編號17之物為 陳順貴所提供，之後攪拌20分鐘，攪拌同時放在爐子上加熱
，但是該張製毒流程沒有記載加熱到幾度，有時候要沸騰， 就關小爐火，加熱20分鐘。⑶加熱20分鐘後，就加入氫氧化 納，以試紙測試液體的PH值是多少，一定要加到PH值到11才 停止，97年7 月7 日當天，將所有氫氧化納全部加完之後， PH值只有到8 而已，就打電話給阿貴即陳順貴問有無氫氧化 納，但阿貴說他現在身上沒有，自己隔天便下山去中壢化工 行買2 瓶氫氧化納，此時所加之氫氧化鈉為附表編號27之物 ，先將前天放在瓦斯爐上的液體以小火再加熱，再慢慢倒入 氫氧化納，讓PH值慢慢到11，再依照該紙步驟3 所寫取其油 值，當時不太知道是否要等冷卻再取油質，所以就沒有冷卻 ，而在玻璃盆上鋪上濾網過濾油值，讓油質及水流到另一玻 璃盆內，原來的玻璃盆內是已凝固成固體的渣。⑷再讓有油 質及水的玻璃盆放在瓦斯爐上加熱，慢慢倒入鹽酸，此時所 加之鹽酸係附表編號16之物，一般攪拌到PH值為7 ，再冷卻 之後放入冰箱冷藏12小時，溫度控制在攝氏4 度，12小時之 後，再取出過磅。⑸當時是1500克結晶體，加入兩倍的純水 即3000克慢慢加熱，並且加入結晶體總重量5 分之1 即300 克的鹽巴，溫度加熱到60度，之後再加入結晶體總重量4 分 之1 即375 克的氯化納，之後加熱到80度，再煮10分鐘之後 冷卻，再放在冰箱冷藏12小時，溫度控制在4 度，時間到了 就拿出該容器，將裡面的結晶體約300 克拿出來，發現是一 片一片的，不是一般結晶體塊狀，燒一下，發現有臭味，再 將結晶體加入等量的純水，加熱到80度，再關掉火，冷卻至 70 度 ，開小火，再加熱到80度，冷卻之後，再放入冰箱冷 藏12 小 時，溫度是4 度，第一次做好的成品取出結晶體剩 餘的液體，我再以最後一步驟加熱到80度，再煮10分鐘，冷 卻之後再冷藏超過12小時，約15、6 個小時再拿出來，發現 有結晶體，再取出結晶體試燒，發現還是不行，就將結晶體 及取出結晶體剩餘的液體一直重覆加熱、冷藏，此部分之結 晶體及剩餘液體即附表編號9 至13之物。此階段結晶完成後 有臭味，便上網查詢後，加入附表編號23活性碳除臭，再把 結晶融掉，再讓它結晶等語（見97年7 月14日偵訊筆錄、97 年度偵字第4791號卷一第101 至104 頁、98年1 月13日審判 筆錄）。並坦認其於97年7 月7 日在被告丁○○所提供之民 宿製造第二級毒品甲基安非他命，嗣於97年7 月13日晚間7 時許，為警在該民宿查獲，扣得如附表所示之物，復有搜索 扣押照片、現場照片及通訊譯文附卷可證（見97年度偵字第 4791號卷一第24至69頁、本院卷第169 至211 頁、97年度偵 字第4791號卷一第82頁至88頁）。而本件附表編號9 至13容 器內之液體及沈澱物，均檢出第四級毒品即毒品先驅原料「
甲基麻黃」成分，酸鹼值均為PH8 ，附表編號17則檢出SO Cl2 即亞硫醯二氯，可做為合成甲基安非他命鹵化步驟之化 學物質，附表編號25之3 個量杯中有2 個量杯、附表編號26 之4 個漏斗中有1 個漏斗，均檢出第四級毒品即毒品先驅原 料「甲基麻黃」成分，有內政部警政署刑事警察局97年8 月13日刑鑑字第0970105834號鑑定書附卷可考（見97年度偵 字第4791號卷二第108至110 頁）。
㈡甲基麻黃係列管於毒品危害防制條例之第四級毒品之毒品 先趨物，為製造第二級毒品N,N-二甲基安非他命（即氮氮二 甲基安非他命）之原料，有內政部警政署刑事警察局97年12 月25日刑鑑字第0970192475號函在卷可參（見本院卷一第 156 頁）。又N,N-二甲基安非他命和安非他命、甲基安非他 命均屬中樞神經興奮劑。而國內甲基安非他命合成方法係以 「（假）麻黃」作製造甲基安非他命之先驅原料，其製造 方式較常使用之方法包含：Emde方法，即「（假）麻黃」 經氯化、氫化、純化結晶；Nagai （Moscow）方法，即「（ 假）麻黃」經碘化及純化結晶；Birch 方法，又稱Nazi方 法，即「（假）麻黃」經鋰/ 鈉（及氨）反應及純化結晶 ，「甲基麻黃」若用於製造N,N-二甲基安非他命，則流程 與（假）麻黃製造甲基安非他命類似，較常見方法亦為氯 化、氫化、純化三階段，此有內政部警政署刑事警察局97年 12月2 日刑鑑字第0970177635號函在卷可參（見本院卷一第 139 頁）。氯化階段在臺灣是用SOCl2 即亞硫醯二氯及一些 有機溶劑；氫化階段重點是在催化試劑、緩衝試劑及氣體， 須配合相關設備；純化部分就是要讓它變乾淨，只要有機溶 劑及產生結晶東西，此步驟常會使用一些東西以加速結晶， 在本案即小冰箱及氯化鈉，有鑑定人己○○於本院之證述可 稽（見98年1 月13日審理筆錄，本院卷一第231 頁），而被 告戊○○上開所述製毒步驟⑴，並不在一般製毒3 階段流程 內，不知是何用意，步驟⑵若加入之鹽酸係附表編號17內之 液體SOCl2 ，即與前述氯化階段相符，而步驟⑶⑷⑸幾乎都 是純化階段，就是調整PH值再加入鹽巴去煮，在扣案附表編 號1 之製毒流程中並未記載氫化階段。在製造毒品工廠內， 甲基麻黃可以當成做氮氮二甲基安非他命之原料，由現場 設備來看，第一階段SOCl2 可以和甲基麻黃素成氯化反應， 從氯化階段來看，本件扣案物品有些器具有些是符合的，但 氯化要產生氯甲基麻黃素，但是液體鑑定過程中，沒有檢出 這個反應，只有檢出甲基麻黃素，這有兩個原因，一個是沒 有反應成功，另一原因是這步驟沒有做即沒有加入SOCl2 。 第二步驟是氫化，氫化需要耐高壓鋼瓶及氫氣，我們從鑑定
內容及扣案物品沒有看到這兩種東西，第三階段是純化階段 ，要產生氮氮二甲基安非他命成分，但本件檢出的是甲基麻 黃素，可知被告戊○○的成品是沒有成功的，但就器具來看 ，要經過層層過濾、加熱及結晶步驟，因本案鑑定書裡面器 具是有的，在扣案液體有檢出氯化鈉及鹽酸，經詢問偵查人 員，這些扣案液體都是在冰箱內查獲，綜合這些內容，我們 認為第三步驟是可行的，但是沒有成功，所以維持在原料， 氮氮二甲基成分沒有出來等語，有鑑定人己○○於偵訊時之 證述可參（見97年度偵字第4791號卷二第117 至119 頁）。 至本件附表編號9 至13等物，依扣押物品目錄表所列之設備 、化學品及本案鑑定結果之證物外觀，酸鹼值及檢出成分等 綜合研判，認尚符合純化階段所需，惟本案並未檢出N,N- 二甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局97年12 月2 日刑鑑字第0970177635號函在卷可參（見本院卷一第13 9 頁）。是本件附表編號17之SOCl2 即亞硫醯二氯係供氯化 階段所需之物，而附表編號3 、5 、8 、14至19、21至36等 物又分別為氯化、純化階段所需之化學品及設備（見附表製 造過程使用階段欄所載），有上開鑑定書及鑑定人己○○當 庭勾選製毒階段用品資料之扣押物品目錄表在卷可參（見本 院卷一後附之證物袋內）。綜上調查結果，在上址查獲如附 表編號3 、5 、8 、14至19、21至36所示之物確係供作製造 第二級毒品甲基安非他命所用之情，亦堪認定。 ㈢按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，製造甲基安非他命之製程一般要經過氯化 、氫化、純化階段，氯化階段通常是使用亞硫醯二氯當作氯 化試劑，本件查獲的毒品先驅原料「甲基麻黃」，再加入 氯化試劑，經過氯化後會變成「氯甲基麻黃素」，再經過氫 化、純化就可以合成N,N-二甲基安非他命等情，業經證人己 ○○於偵、審時證述明確（詳上述）。又甲基麻黃即甲基 麻黃素，與（假）麻黃皆可供製作甲基安非他命，N,N-二 甲基安非他命在臺灣常見之原料是甲基麻黃，製造方式與 甲基安非他命類似，安非他命也可以用同樣方式製造，原料 常用的是去麻黃，但目前臺灣無查獲類似案件，甲基安非他 命常用之原料為麻黃，國內案例中大部分以（假）麻黃 為其先驅原料，甲基麻黃與麻黃外觀差不多，大部分來 自中藥麻黃，也有合成的，兩者成分可因「去甲基化」或「 甲基化」，反應相互轉變，在實務案件中曾發現麻黃裡面 殘留微量甲基麻黃，業據鑑定人己○○證述在卷（見98年 1 月13日審判筆錄，即本院卷一第230 至231 頁反面），是 本件被告戊○○供承其向陳順貴取得麻黃素以供製造第二級
毒品安非他命，然依鑑定人己○○上開所述，亦可能因該麻 黃素中殘留甲基麻黃，而於本案附表編號9 至13等物內檢 出甲基麻黃。再本件扣案如附表一編號9 至13所示液體， 經鑑定結果其內之係含有毒品先驅原料「甲基麻黃」成分 ，然無毒品先驅原料麻黃之成分，亦無檢驗出第二級毒品 甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分，有該局鑑驗書在 卷可按（見97年度偵字第4791號卷二第108 至110 頁），則 依據鑑定人己○○前開：甲基麻黃即甲基麻黃素，與（假 ）麻黃皆可供製作甲基安非他命，在實務案件中曾發現麻 黃裡面殘留微量甲基麻黃，又安非他命可以用與甲基安 非他命一樣之方式製造，但安非他命原料為「去麻黃」，且 目前臺灣無查獲類似案件等語，及被告戊○○供稱係向陳順 貴拿麻黃素及前揭製毒流程後，製成如附表編號9 至13所示 之液體，本案被告戊○○係著手製造甲基安非他命，然尚未 達既遂之程度，堪以認定。
二、按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未 至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法 益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無 侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及 行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力 ，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺 傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、 經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人 主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非 依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食 於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險， 而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙 未遂，非不能未遂。最高法院97年度台上字第351 號判決可 資參照。又被告戊○○及其辯護人雖辯稱：本件被告戊○○ 氯化及純化均未成功，亦欠缺必要之「氫化」階段，雖欠缺 氫化階段亦有可能製成甲基安非他命，但國內尚無其例，且 依被告現有原料、器材及製程，刑事警察局亦研判無法由甲 基麻黃製造安非他命或甲基安非他命。足見被告主觀雖欲 製造安非他命，但因對製毒手段之重大認識錯誤，客觀上卻 不能製造成功，其不能完成犯罪之結果又因原料、器材及製 程上之缺陷而無製造完成之危險，揆諸前揭最高法院判決意 旨所示，應認本件屬不能未遂云云。惟查：
㈠95年7 月1 日修正施行之刑法第26條規定，只有更改法律效 果為「不罰」，至於構成要件則未更動。而不能未遂之成立
，應有二個要件：一為「不能發生犯罪之結果」，二為「無 危險」，這兩者必須兼備，方可成立不能未遂。其中「不能 發生犯罪之結果」，應解為所有未遂犯皆存在之要件，而「 無危險」則解為區別不能未遂與普通未遂之關鍵，亦即不能 未遂之問題核心，應在於「有無危險」之判斷上。近來學界 有引用德國刑法第23條第3 項不能未遂之立法規定及學理， 從行為人是否出於「重大無知」而著手之觀點來判斷危險之 有無，藉以決定不能未遂適用之範圍，而非客觀上是否具有 實現構成要件之可能性來判斷危險之有無。例如行為人誤以 為糖粉具有毒性（而非誤以糖粉為砒霜），投入他人飲料中 ，希望發生他人死亡之結果，即屬出於重大無知之不能未遂 ；反之，若誤認糖粉為砒霜，則非出於重大無知之不能未遂 ，而屬於所謂之一般不能未遂，在處斷上等同於普通未遂（ 參照黃榮堅「刑法問題與利益思考，2003年10月初版，第 125 頁以下；蔡聖偉「論刑法第26條但書之適用」，軍法專 刊第43卷第4 期，第18頁以下）。亦有認為刑法第26條規定 的「無危險」，即是德國刑法第23條第3 項的「重大無知」 。這是對於一個實存概念的不同寫照。判斷有無危險，應以 行為人所使用的手段是否必然的、恆常的、終極的無用；被 攻擊的客體，是否必然的、恆常的、終極的不存在；從旁觀 者的立場，認為行為人誤認了事物的普遍性質，即是行為人 發生了重大無知，也就是客觀上的根本無危險，才是不能犯 。至於行為人誤認事物的普遍性質，是指錯認自然法則，而 非錯認事實情狀。例如行為人以微量的鎮定劑殺人，認為劑 量足以致死，但卻毫無致命作用，這並非不能未遂，而是普 通未遂。鎮定劑的致命作用，並非一般人可以判斷，因此行 為人並未錯認自然法則，而是錯認事實情狀。亦即行為人沒 有「重大無知」；從旁觀者的角度看，此下毒行為對被害人 「有危險」，所以是普通未遂（參照林東茂「不能犯」，月 旦法學教室第38期，第91至92頁）。而上開見解均係引用德 國刑法第23條第3 項不能未遂之立法規定及學理，從行為人 是否出於「重大無知」而著手之觀點出發，另加入其他考量 條件，來判斷危險之有無，藉以決定不能未遂適用之範圍， 均有值得參考之價值。但其差異性不大，蓋「主觀歷程與客 觀歷程之對應太愚蠢或太離譜」之情形，即在客觀上是否有 「重大無知」之情形；「一般人對於法律的信賴」被動搖之 程度，與從旁觀者的立場，認為行為人誤認了事物的普遍性 質，對被害人「有危險」之觀點，實際並無不同，因此上述 見解對於不能未遂之判斷標準，應屬雷同。對照上開最高法 院97年度台上字第351 號判決意旨，彼此判斷標準相去不遠
。因此無論引用德國刑法第23條第3 項不能未遂之立法規定 及學理，或最高法院97年度台上字第351 號判決意旨，從行 為人是否出於「重大無知」而著手之觀點來判斷危險之有無 ，或綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特 別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗 及觀念所公認之因果法則而為判斷，均不失為值得參考之判 準。此亦有臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1427號判 決意旨可資參照。
㈡依上開最高法院「有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀 上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎 ，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果 法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上 真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像 之因果法則判斷認定之」之判定標準，被告戊○○既供稱先 向陳順貴拿取麻黃素、附表編號1 之製毒流程筆記及附表編 號16、17之化學物品，再至大賣場、化工行購買製造第二級 毒品甲基安非他命所需之物，在上開時、地著手製造第二級 毒品甲基安非他命，並製成附表編號9 至13之物，而本件查 獲的毒品先驅原料「甲基麻黃」，再加入氯化試劑，經過 氯化後會變成「氯甲基麻黃素」，再經過氫化、純化就可以 合成N,N-二甲基安非他命，又甲基麻黃即甲基麻黃素，與 （假）麻黃皆可供製作甲基安非他命等情，業經證人己○ ○於偵、審時證述明確，另本件附表編號17之SOCl2 即亞硫 醯二氯係供氯化階段所需之物，而附表編號3 、5 、8 、14 至19、21至36所示之物又分別為氯化、純化階段所需之化學 品及設備，有上開鑑定書及鑑定人己○○當庭勾選之扣押物 品目錄表在卷可參（見本院卷一之證物袋內），已如上述。 被告戊○○既著手於製造甲基安非他命犯罪之實行，且依其 使用之麻黃素原料仍有產製出甲基安非他命或N,N-二甲基安 非他命之可能，縱因原料不足、技術欠缺，或遭警查獲等一 時偶發之因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，非不能未遂 等情甚詳。
㈢被告戊○○及其辯護人雖舉內政部警政署刑事警察局97年12 月25日刑鑑字第970192475 號函內：依被告戊○○偵訊筆錄 內容及扣案製毒流程，被告戊○○所述之藥品名稱與實物不 符（例如被告戊○○稱鹽酸，經本局鑑定實係SOCL2 即亞硫 醯二氯），且設備亦不足，而無法製造N,N-二甲基安非他命 之記載，辯稱本件係屬不能未遂，而以上情置辯。然被告戊 ○○已供承其上開所述製毒步驟⑵中所加入之「鹽酸」係附 表編號17之物，而編號16、17之物、製毒原料麻黃素及製毒
流程均為陳順貴所提供，且陳順貴說第一階段要用大瓶的即 編號17；第二階段用小瓶的即編號16，其所謂的第一階段是 在製毒流程上原料加水加醋酸，運轉完畢後加入1%鹽酸，就 是加大瓶的，小瓶的用處就是加入氫氧化納之後把ph值增加 到11，再用小瓶鹽酸將ph值降到7 等語，是本件扣案附表編 號1 製毒流程步驟⑵所記載之「強酸」，業經陳順貴及被告 戊○○特定為附表編號17之物，且該物經鑑定係氯化過程所 需之SOCl2 即二氯亞硫醯，而氯化階段中SOCl2 為重點，亦 據鑑定人己○○到庭證述在卷，是縱使扣案之製毒流程步驟 ⑵記載之「強酸」或被告戊○○供稱之「鹽酸」，與該物鑑 定實係SOCl2 即二氯亞硫醯不符，亦不影響本件被告戊○○ 依據製毒流程進行步驟⑵即係將取得之製毒原料加入SOCl2 即二氯亞硫醯已進行氯化步驟，自不得僅因被告戊○○所述 之物品名稱與實物不符，即認定被告戊○○無法製造出第二 級毒品而無危險侵害之可能；況被告戊○○供述其確有加入 氯化階段所需之SOCl2 ，而在本件鑑定結果中雖未檢出氯化 甲基麻黃，惟此亦據鑑定人己○○證述：因被告戊○○在 上述步驟⑴並未將水煮乾，可能導致麻黃素原料與SOCl2 之 結合產生問題，或因被告戊○○在加入SOCl2 之後又有許多 的流程，其無法預期該流程是否會讓氯化甲基麻黃產生變 化等語（見98年1 月13日審判筆錄，即本院卷一第232 頁） ，是被告戊○○確已著手進行氯化階段甚明。另鑑定人己○ ○雖到庭證稱：依據本件製毒流程、原料及設備，沒有辦法 不經氫化階段完成N,N-二甲基安非他命，且製毒流程裡面並 沒有提到此氫化階段所需之緩衝、催化試劑，又查獲物品中 缺少氫化階段所必需之設備等語，然本件扣案物中確有氫化 階段所需之緩衝試劑，業據鑑定人當庭書寫該緩衝試劑之名 稱在卷，而被告戊○○於審理時供述其製作出之結晶物燒過 後有臭味，便上網查詢，另購買附表編號23之活性炭，加入 結晶熔掉之後再結晶等情觀之，可知被告戊○○並非完全侷 限於依照扣案製毒流程之方式製毒（見98年1 月13日審理筆 錄，本院卷一第10至11頁），尚無從謂被告戊○○如未被查 獲，不會也不能再詢問陳順貴或他人以購買必要之化學溶劑 或設備以進行氫化階段，而被告戊○○亦供稱，其因經濟拮 据為供己施用而製毒，其亦有施用第一、二級毒品經觀察、 勒戒及判刑確定之前科，顯見其確有接觸第二級毒品甲基安 非他命之經驗，另其尚有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，業經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第537 號判決判處 有期徒刑7 年6 月在案，現仍在臺灣高等法院審理中，有該 判決、本院97年度竹簡字第1387號判決及臺灣高等法院被告
前案記錄表在卷可參（見本院卷二第120 至128 頁），顯見 被告戊○○亦有接觸第二級毒品甲基安非他命之經驗，從而 ，本件尚無從因扣案製毒流程欠缺製毒3 階段中氫化階段之 流程，或被告戊○○尚未備置氫化階段之設備及化學溶劑以 進行氫化程序，即謂其以麻黃素原料從事製造甲基安非他命 之行為絕對無製成之危險，亦即綜合被告戊○○行為時主觀 上特別認識之事實係要製造第二級毒品甲基安非他命，再本 諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則， 本件查獲的毒品先驅原料甲基麻黃，再加入氯化試劑SOCl 2 後會變成氯甲基麻黃素，再經過氫化、純化就可以合成N, N-二甲基安非他命，又甲基麻黃即為甲基麻黃素，與（假 ）麻黃皆可供製作甲基安非他命等情，已如上述，一般應 會認為被告戊○○有製造第二級毒品甲基安非他命之危險， 被告戊○○雖辯稱其誤認該製毒流程得製造出第二級毒品而 著手，但實際上並不能製造出第二級毒品云云，然此僅因一 時、偶然之原因，並非出於被告戊○○重大無知之不能未遂 。綜上所述，依本件之客觀事實以觀，其行為顯已具有一定 之具體危險，而有完成其犯罪之可能性存在，則被告戊○○ 該部分製造毒品未遂之結果，仍應屬「普通未遂犯」，本件 尚難逕論以「不能未遂犯」甚明。是被告戊○○已著手於犯 罪之實行且可能造成法益之破壞，已至灼然，縱因原料或技 術關係，或因未反應成功，或因遭警查獲而未克其功，均屬 障礙未遂，上開辯護意旨主張本案為不能犯乙節，尚非的論 ，難為被告戊○○有利之認定。
㈣而被告丁○○坦承有於上開時、地，提供民宿供被告戊○○ 作為製毒場所之幫助犯行，此亦有證人陳輝明即被告丁○○ 之弟、乙○○即被告丁○○之弟媳、庚○○、梁國寶、梁美 珍即被告丁○○之妻等人、姜曉芳之證述在卷可稽（陳輝明 部分見97年度偵字第4791號卷一第121 至122 頁、第174 至 189 頁，乙○○部分見同上偵查卷第124 至125 頁，第4791 號卷二第53至60頁，庚○○部分見97年度偵字第4791號卷一 第154 至165 頁、第174 至189 頁，梁國寶部分見97年度偵 字第4791號卷二第53至60頁，梁美珍部分見97年度偵字第 4791號卷二第53至60頁，姜曉芳部分見97年度偵字第4791號 卷一第149 至152 頁），此外，並有搜索扣押照片、現場照 片、內政部警政署刑事警察局譯文表、對戊○○等人通話位 置分析表、庚○○手機內簡訊之翻拍照片共4 張、庚○○電 話號碼0000000000號之通聯紀錄在卷可證（見97年度偵字第 47 91 號卷一第24至69頁、本院卷第169 至211 頁、97年度 偵字第4791號卷一第82至88頁、97年度偵字第4791號卷二第
64至69頁、97年度偵字第4791號一卷第166 至167 頁、第 168 至170 頁），是被告丁○○確有幫助被告戊○○製造第 二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，其與辯護人雖以前詞置 辯，然被告戊○○本件製造毒品之行為並非不能未遂，已如 上述，是被告丁○○及其辯護人上開所辯亦不足採。 ㈤綜上，被告戊○○有製造第二級毒品甲基安非他命之犯行， 被告丁○○有幫助被告戊○○製造第二級毒品甲基安非他命 之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，被告戊○○著手製造甲基安非他命之行 為，尚未製得可供施用之甲基安非他命結晶即為警查獲，核 被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項之製造第二級毒品未遂罪。又本件犯罪既為未遂，應按 既遂犯之刑減輕其刑。被告丁○○所為係提供民宿作為被告 戊○○製造甲基安非他命所需之場所等助力，並無實際參與 製毒或提供資金購買原料、器具、幫忙載運原料等構成要件 行為，顯係以幫助之意思提供製造第二級毒品過程中之助力 ，為幫助犯。起訴書認被告丁○○與被告戊○○為共同正犯 ，惟按刑法關於共同正犯與幫助犯之認定，係以其主觀之犯 意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯。被告丁○○雖知悉被告戊○○已 購入化學原料、器具，著手製造甲基安非他命等事實，惟僅 為提供場所之助力，衡情應屬製造安非他命構成要件行為以 外之行為，此外並無其他積極證據足證被告丁○○有與被告 戊○○共同製造安非他命之行為，揆諸上開說明，被告丁○ ○應僅堪認係幫助犯，此部分亦經公訴人當庭變更起訴法條 ，附此敘明（見97年12月23日審判筆錄，本院卷一第148 頁 ）。被告丁○○幫助他人實施犯罪，為幫助犯，另依刑法第 30條第2 項之規定遞予減輕其刑。又被告戊○○於上址製造 甲基安非他命之流程及被告丁○○提供製造甲基安非他命場 所之助力，均係為達製造甲基安非他命之目的所為之數舉動 ，且於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接 續犯。爰審酌被告戊○○、丁○○前有賭博等前科，均素行 非佳，猶不知悔改，為供己施用，被告戊○○竟為製造第二 級毒品甲基安非他命之犯行，被告丁○○則施以助力，造成
毒品可能泛濫，危害社會非輕，惟念扣案附表編號9 至13 之液體及沈澱物均未含第二級毒品成分，復未進行結晶純化 至可供施用之程度及外流，對社會之危害性自難與製造出已 結晶純化完成之甲基安非他命之危害性相比擬，是與之相較 其情節自有輕重之別，且被告戊○○犯後供認其製造毒品之 方式，被告丁○○亦於審理時終能坦認幫助製造毒品之犯行 ，態度均認尚可，併參酌被告戊○○為國中畢業，經濟狀況 尚可、被告丁○○為高工畢業，經濟狀況還好等一切情形， 認起訴書就被告戊○○求處有期徒刑20年，就被告丁○○求 處有期徒刑10年均屬過重等情，分別量處如主文所示之刑， 以示懲戒。又被告丁○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有上開前案紀錄表在卷可按，且於審理時終能坦認 幫助製造毒品之犯行，依其智識程度，諒經此偵審程序當知 警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑 法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑3 年，併斟酌被告丁○ ○所造成之法益侵害程度，認應命履行一定負擔為宜，被告 丁○○當庭亦表示願向公庫給付一定之金額，請求本院給予 緩刑之諭知，爰併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告 丁○○於判決確定後6 個月內向公庫支付10萬元，以啟自新 。