臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度訴字第725號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣新竹監獄執行中）
選任辯護人 法律扶助基金會曾能煜律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（97年度偵緝字第279號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
事 實
一、乙○○前因竊盜案件，經本院於民國92年 3月30日以92年度 易字第167號判決判處有期徒刑 9月，並於92年4月21日確定 ；又因施用毒品案件，經本院於92年 5月15日以92年度竹東 簡字第53號判決判處有期徒刑6月，並於92年6月16日確定； 再因施用毒品案件，經本院於93年3月8日以93年度易字第52 號判決判處有期徒刑7月，並於93年3月29日確定，上開各案 件經接續執行，於94年 6月16日縮短刑期假釋出監並交付保 護管束，嗣於94年10月13日保護管束期滿執行完畢。二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈係 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍 砲、子彈，非經主管機關之許可，不得擅自持有，竟於不詳 時間、地點，因不詳原因取得可發射子彈具有殺傷力之仿WA LTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手 槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及直徑7.8mm金屬彈 頭具有殺傷力之土造子彈 1顆後，即自斯時起未經許可而持 有上開具殺傷力之改造手槍及土造子彈。嗣於96年 6月19日 凌晨 1時25分許，乙○○攜帶上開槍支、子彈至新竹縣竹東 鎮○○路27號，準備開啟其停放該處車牌號碼 0967-GY號自 用小客車時，為埋伏員警當場查獲其手中持有安非他命 1包 （關於違反毒品危害防制條例部分，業經本院以96年度易字 第 577號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以97年 度上易字第3023號判決上訴駁回確定），並在其身上查扣具 殺傷力之上開槍枝、子彈，始悉上情。
三、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力有無之判斷：
本件被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審判程序中均 明確表示對本案卷內人證、物證之證據能力無意見（見本院 97年11月21日準備程序筆錄），且於言詞辯論終結前，就本 案證據之調查，均無任何異議，既無異議，依刑事訴訟法第 159條之5規定，該等人證、物證，自均有證據能力，先予敘 明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、訊據被告乙○○固不否認扣案之可發射子彈之仿 WALTHER廠 PPK/S型半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及 直徑7.8mm金屬彈頭之土造子彈1顆均具有殺傷力之事實，惟 辯稱略以：本案系爭槍、彈並非其所有或持有，又警方未於 第一時間表明身份及拍照錄影存證，且照片上未標明拍照時 間，明顯屬於事後重建現場，有違程序正義云云。惟查：１、關於本案系爭槍、彈查獲地點之新竹縣竹東鎮○○路27號該 處，於本案發生時之96年6月19日凌晨1時25分許，被告確實 將車牌號碼 0967-GY號自用小客車停放於該地，並於其時在 該地點之對面訪友完畢欲回該處開車，且當時除本案查獲員 警外只有被告 1人在場等情，業據被告自承：「（警方查獲 你時，你要無在場？尚有何人？）有的，只有我 1人」、「 （當天你被查獲之前，你去哪裡？）當時我去停車地點對面 的 2樓去找人，找完了，準備要回來開車」等語在卷（3738 號偵卷第9頁、本院卷第118頁），核與證人即本案查獲員警 甲○○證述：「（查獲現場除了你們警員 3人及被告外，尚 有何人？）所長後來在凌晨 1點40多分才到，當時我們已取 出手槍」、「（查獲之現場尚有何人？）只有我們 3人，所 長是最後才來」、「（你們在埋伏現場有看到乙○○跟其他 人同行？）就只有看到乙○○ 1個人要去開車，並沒有看到 有人與他同行」等語（3738號偵卷第74頁至第75頁、279 號 偵卷第46頁、本院卷第 111頁）；證人即本案查獲員警徐定 明證述：「（查獲之現場尚有何人？）只有我們 3人，所長 是最後才來」等語（ 279號偵卷第46頁）；證人即本案查獲 員警楊場洲證述：「（查獲之現場尚有何人？）只有我們 3 人，所長是最後才來」等語大致相符（ 279號偵卷第46頁） ，且有偵查報告 1份在卷可稽（3738號偵卷第18頁），足認 本件案發當時新竹縣竹東鎮○○路27號該處，除本案查獲員 警外確實只有被告1人在場之事實，應可認定。２、關於本案系爭槍、彈查獲、發現之經過：
⑴、業據證人即查獲員警甲○○證述：「（當天查緝情形？）當 天我們在該處看到該自小客車，但是沒有看到人，我們就在 附近埋伏，後來到凌晨 1點半左右被告就走過來開車，見他
手上拿著東西，右側腰際膨膨的，我就與徐定明上前壓制被 告在地上，要他不要動，楊場洲就下車警戒，後來將被告壓 制在地上，發現他手上拿著 3包安非他命，我就問他什麼名 字，他告訴我他是乙○○，我確定他就是我們鎖定的對象， 就先上手銬，後來徐定明在他身上右側腰際搜出 1把手槍， 內有子彈 1顆，保險已經打開，我們查獲之後就將槍放在被 告頭部前方地上，後來我們還無法將子彈取出，還問他要如 何取出，後來是他教我們，徐定明才將子彈取出」、「（為 何會到上開地點去？）因為那是我接到線報說乙○○在場毒 品交易，說他很兇殘，身上可能帶有槍」、（「埋伏多久後 ，何時看到乙○○在案發地點出現？）半個多小時」、「（ 看到被告出現後，你們 3個人分別做什麼事情？）就先叫乙 ○○趴下來不要動，明顯用眼睛看到被告握有 3包安非他命 ，就先上銬，看到之後附帶搜索，他的身上就摸到 1把槍」 、「（所查獲的槍枝，是否可已確定是從被告身上查獲的？ ）我可以相當確定」、「（是你或徐定明在乙○○身上摸到 那把槍？）應該是徐定明，當時接獲線報主要是查緝毒品， 原本的線報有說被告身上可能會有槍，叫我們小心點」、「 （原本是否認識被告？）不認識，線報是叫我們去埋伏車子 」、「（被告所駕駛的0967GY車子，你之前是否看過？）沒 有」、「（你當時接獲線報，檢舉人是說被告上開車號，還 是跟你形容車子的廠牌？）線報直接說車牌號碼、紅色車子 」、「（線報就有提到是乙○○這個人？）當時還不知道被 告的姓名，只知道開車的人有毒品交易，沒有提到乙○○ 3 個字」、「（埋伏地點也是線報中提到上開車輛停放的位置 ？）當時線報說往明星路進去之後左手邊就看得到，很明顯 就是停在路邊」等語（3738號偵卷第73頁至第74頁、本院卷 第107頁至第111頁）；證人即本案查獲員警徐定明證述：「 （96年 6月19日如何查獲被告？）甲○○接到線報，表示在 竹東鎮○○路有1個人開1部紅色車子及車號，開車的人身上 有手槍及毒品，當時我與楊是巡邏，我與楊、康一起回派出 所再開楊的車子前往，到了現場明星路27號是一處住宅，紅 色車子停在27號住宅對面，發現車號與線報所說一樣，我們 就將車子停好埋伏在車後巷子口，過了幾分鐘就發現有 1個 人靠近車子要開車，就是被告本人，我們本來都不認識，我 們就上車，楊就開車靠近那人，靠近之後我與康先叫那人不 要動，要求他雙手舉高，他左手就抓著 1包安非他命，我們 就叫他趴在地上，因為他已經是現行犯，我們就將手銬銬在 他手上，我們碰觸到他腰際有 1把手槍，將他衣服拉開發現 確實是 1把手槍，楊就當場照相，照完相我將他手槍拿出來
放在旁邊，我就問被告手槍裡面是（否）有子彈，他說有 1 顆，我問被告是否上膛，被告說有上膛，我問他如何取出， 他就說彈匣卸下，我檢視保險閥是關著的，拉滑套 2下，子 彈就彈出來 1顆，現場就由楊開始照相，康在後面錄影，然 後打電話請求所長前來支援，後來所長與其他同仁一起過來 支援，就將被告帶回派出所」等語綦詳（3738號偵卷第81頁 第82頁）。
⑵、又本案發生之緣由係因證人甲○○於96年6月19日凌晨零時2 0分許，接獲檢舉線報指稱：「有一名男子，駕駛0967-GY自 小客車於上述地點（即新竹縣竹東鎮○○路25號前【附近】 ）毒品交易，且身上可能攜帶危險物品，請貴所查緝」，有 新竹市警察局第二分局受理各類案件紀錄表 1份在卷可稽（ 3738號偵卷第40頁），可知證人甲○○等人係因接獲毒品交 易線報始前往查緝，且前往案發地點之前目標僅鎖定車牌號 碼及車輛顏色，根本不知道被告之身份及姓名，而根據線報 於案發當日也確實於新竹縣竹東鎮○○路25號附近查獲被告 持有毒品，關於該部分業經本院以96年度易字第 577號判決 判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以97年度上易字第30 23號判決上訴駁回確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，參以觀之證人甲○○、徐定明2人之證述內容 間尚合於常情並無矛盾，且證人甲○○、徐定明均係經具結 後始為上開證述，當無甘冒受偽證罪之追訴處罰，而為與事 實不符之虛偽陳述之理，況證人甲○○、徐定明與被告互不 相識，亦無仇隙，應無設詞構陷誣指被告之可能及必要，是 以證人甲○○、徐定明前揭所為證述內容，確為實情，堪以 採信。
３、從而，本件案發當時新竹縣竹東鎮○○路27號該處，除本件 查獲員警外確實只有被告在場之事實，既經本院認定如前， 則此應已足以證明被告確係持有本件系爭槍、彈無疑。此外 ，並有照片8張（3738號偵卷第41頁至第43頁、279號偵卷第 39頁至第40頁）及改造槍枝1枝及土造子彈1顆等物扣案可佐 ，又上開扣案物品經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗 法及試射法鑑驗後，證實改造手槍1枝（槍枝管制編號：000 0000000 號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑改造子彈 1顆，認係土造 子彈，具直徑約 7.8mm金屬彈頭，經試射，可擊發，認具殺 傷力，有該局於96年 7月31日出具之刑鑑字第0960094503號 槍彈鑑定書號 1份存卷可考（3738號偵卷第57頁至第59頁） ，足見被告所持有之改造手槍及土造子彈 1顆，均為具殺傷
力之違禁物甚明。本案事證已臻明確，被告確有於不詳時間 、地點，未經許可因不明原因取得並持有具殺傷力之改造手 槍及土造子彈之犯行，堪予認定，自應依法論科。㈡、至辯護人為被告辯護稱：關於員警說有接獲線報在被告身上 查獲槍彈之經過情形，證人甲○○、楊場洲、徐定明 3人間 說法相異，因此無法以證人 3人的說法認定被告犯行，且員 警接獲線報時有充分時間可以準備相關物品，所長也有來錄 影，但是給檢察署的報告說所有的東西都送過來，然作證又 說有些東西已經毀損，沒有其他佐證，應該作有利於被告之 認定等語。惟查，關於證人甲○○、楊場洲、徐定明就本案 查獲經過情形，證述內容大致相符，業據說明如上，其間枝 微末節縱雖略有出入，尚難謂有違常情，自得採為不利於被 告之認定；至關於本案查獲經過之相關拍照、錄音、錄影情 形，因器材欠缺或機器操作不當，致未能完整採證，或照片 上未能詳細顯示拍照時間，此部分承辦相關人員或有行政疏 失，惟排除上開證據，尚不影響本案被告犯行之成立，故無 法據此為被告有利之認定；再雖本案改造手槍 1枝、改造子 彈1 顆，檢視結果該槍、彈業已化驗過，於彈匣及近護弓之 槍身上有指紋殘跡顯現，均無法比鑑，經再化驗結果，亦無 可供比對之指紋，有內政部警政署刑事警察局96年 6月28日 刑紋字第0960096325號槍彈鑑定書號 1份在卷可參（3738號 偵卷第57頁至第56頁），惟本案槍、彈既係因經過化驗，致 無法採集有效指紋比對化驗，而非經化驗其上無被告之指紋 ，則此部分亦難採為有利於被告之認定，附此敘明。三、論罪：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第 4條所列之槍砲、彈藥，依同條 例第 5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、 運輸、轉讓、出租、出借、持有、持有或陳列。本件被告所 持有可發射子彈具有殺力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍 製造之改造手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及直 徑7.8mm金屬彈頭具有殺傷力之土造子彈1顆，係分屬槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所稱之其他可供發 射子彈具有殺傷力之槍砲、子彈。核被告未經許可，持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍、土造子彈，所為係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第12條第 4項之未經 許可持有子彈罪。
㈡、又被告係於同一時地持有上開改造槍枝及土造子彈，並將之 一同持有迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開 2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈢、再按，未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續， 亦即一經持有手槍，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為 終了時為止（最高法院88年第 8次刑事庭會議決議參照）。 其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即 與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題 （最高法院75年度臺上字第3370號判決意旨參照）。經查， 被告係於不詳時間起持有扣案之改造手槍及土造子彈，經警 於96年6月19日凌晨1時25分許查獲，則被告未經許可持有扣 案改造手槍及土造子彈之行為繼續中，雖槍砲彈藥刀械管制 條例已於94年 1月26日修正公布，另刑法亦於94年1月7日修 正公布，並於95年7月1日施行，惟依上開說明，仍不生行為 後法律變更之新舊法比較問題，應適用其行為終止時之修正 後槍砲彈藥刀械管制條例、刑法相關規定論處，併此說明。四、科刑：
再被告有事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表在卷、及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表各乙份附卷可稽，其於5 年以內再犯有期徒刑以上刑之 本罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。爰審 酌被告未經許可持有上開具有殺傷力之槍枝及子彈，如遭持 以犯罪，顯將嚴重危害社會安全，且被告於犯後否認犯行， 未見悔意，態度非佳，及其犯罪之目的、手段、智識程度等 一切情狀，量處如主文所示之刑及併科罰金刑，並諭知罰金 易服勞役之折算標準。
五、扣案可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手 槍製造之改造手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號）， 屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款 規定宣告沒收。另扣案之直徑 7.8mm金屬彈頭具有殺傷力之 土造子彈 1顆，業經鑑定試射用罄，已非違禁物，爰不另為 沒收之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項、第12條第 4項，刑法第11條前段、 第55條、第42條第3項前段、第47條第1項、第38條第1項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 林惠君
法 官 楊數盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日 書記官 陳麗麗
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3,000,000元以下罰金。