臺灣彰化地方法院民事判決 96年度建字第23號
原 告 乙○○○
訴訟代理人 張績寶律師
複代理人 黃琪雅律師
被 告 百駿營造有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 朱清雄律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國98年2 月
10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾肆萬伍仟元及自民國96年9 月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十六；餘由原告負擔。本判決原告以新台幣肆拾捌萬壹仟陸佰陸拾陸元供擔保後得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹佰肆拾肆萬伍仟元為原告預供擔保後得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：原告與被告就原告所有坐落彰化縣田中 鎮○○路○ 段439 號房屋訂定工程合約書，由被告承攬施作 上開房屋之住宅工程（下稱系爭工程），被告於施作第一期 工程即「基礎及地坪灌漿」後，發現被告就系爭工程之施作 ，有未按圖施工及偷工減料之情形，原告於民國（下同）96 年4 月委請台灣省建築師公會（下稱台省建築公會），就系 爭工程鑑定，認已施作之工程確有結構安全之虞，瑕疵重大 已達不能使用之目的，於96年7 月24日發函解除系爭承攬契 約，訴請被告回復原狀，另依不完全給付請求被告賠償原告 因此所受之損害，茲將請求項目臚列於下：⑴原告已支付被 告工程款共計新台幣（下同）72萬5 千元。⑵兩造約定95年 6 月19日完工，因被告未能如期完工，拆除之舊建物本已出 租他人，原告得請求相當於租金之損失共計44萬4 千元。⑶ 因建築物瑕疵請求台省建築公會鑑定所支出之費用5 萬3 千 元。⑷拆除系爭建物並回復原狀所需費用66萬7 千元。因此 求為判決被告應給付原告188 萬9 千元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止之法定遲延利息，並願供擔保請求宣告假 執行等語。
二、原告對被告抗辯所為之陳述：被告答辯以工程之鋼筋並無未 按圖施工之情形，另共同壁排水溝及地基深度之變更均經原 告同意云，因證人即建築師丁○○證言有保留且不實，且實
際繪圖者為丙○○，系爭地基開挖後，原告向丙○○反應地 基開挖深度過淺，張即通知證人丁○○至現地會勘，基地已 鋪設水泥及化糞池完畢，足證會勘前即已未按圖施工，另證 人即施作系爭建物排水管工程水電工甲○○稱獲原告同意， 亦不實在，因證人丙○○曾問甲○○為何未按圖施工，甲○ ○稱係依己意變更，有丙○○證詞可稽。
三、被告抗辯主張略以：認台省建築公會之鑑定不符事實，茲分 述如下：⑴被告均按圖施工，因依設計圖所示，二樓樑柱有 縮減，即二樓樑柱大部分有鋼筋必需焊接或勾接方式相連， 但因原告不同意續建，故二樓鋼筋部分並未施工，建築師公 會所見，僅為二樓之鋼筋，並非一樓樑柱之鋼筋。且被告鋼 筋根數、號數、除有部分多出外，其餘一樓柱內之鋼筋數、 號數與原設計圖相符，有鑑定書意見可佐證。⑵共同壁之排 水管因恐影響共同壁之安全，原告同意改為2.5 吋；另污水 管原設計為6 吋排水管，恐排水不良，故改為兩側兩支5 吋 排水管，有證人李建平可證，又排水管施作2 支5 吋管，依 鑑定所述，其排水效率較佳，雖建築物後端處，即排水管入 口處係連結3 吋排水管，而認定排水效率較差，但因該二入 水口仍在興建，依慣例暫接小管，待來日興建時再正式接管 ，以免施工時遭破壞，該二入水口之接管，尚未確定，故不 能以已建竣看待。⑶基礎深度問題，因原設計沒有作安全支 撐設計，原告為節省另行支出保障鄰居安全之支撐費用，故 在地基開挖時，因原告隔鄰建物之地基砂石開始往施工基地 滑落，經被告通知原告及建築師到場，經會勘後，原告不同 意再深挖，而以該程度作為施作地基之標準，有丁○○建築 師可證。⑷即使照97年11月27日之台省建築公會鑑定意見， 被告繼續施工可作補強，不致影響原告建築物之結構安全， 以現時施工法所為之建築其強度不遜於原結構設計，並不增 加費用，依鑑定書意見以觀，系爭建築物瑕疵並非重大，致 不能達使用目的，原告自無權解約，請求駁回原告之訴，如 受不利判決願供擔保請求宣告免為假執行等語。四、本院查：按民法第495 條規定因可歸責於承攬人之事由，致 工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解 除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形 ，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵 重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。本件原告 主張解除上開契約，並依民法第227 條規定因可歸責於債務 人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或 給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之 損害者，債權人並得請求賠償之規定請求解約後之損害賠償
，兩造爭執所在為被告承攬所建之房屋是否達到「瑕疵重大 致不能達使用之目的」之程度，本件兩造均同意選擇之台省 建築公會97年11月27日附卷之鑑定報告書以：（二）系爭建 物於二樓柱部分，被告所搭接之鋼筋，除2 樓柱編號乙3 前 側外，其他各柱是否尚有柱筋搭接方式與施工慣例不符之情 形，倘有此一情形，是否影響建築物之結構安全？⒈於鑑定 現場當時，除二樓柱編號乙3 前處未預留搭接長度外，尚有 「2 根鋼筋相連者」之情形，此施工搭接方式並不符合一般 施工慣例。其新增插入之＃8 鋼筋，因插入深度僅約5 公分 ，並不具搭接效果，而相連植入之＃7 號鋼筋之植入深度與 一樓鋼筋搭接情況不得而知，然其若以束筋形式施作，斷面 鋼筋處仍可符合原設計，惟若搭接長度不足，仍有影響結構 安全之虞。⒉柱編號甲1 、甲3 、甲5 、甲6 、乙2 、乙3 、乙4 、乙5 、乙6 等10柱內共16處，皆有「2 根鋼筋相連 者之情形」。⒊現場柱筋預留之搭接長度，在鋼筋搭接相關 規定下，明顯不足，有影響結構安全之虞。（三）一樓柱預 留之主筋位置是否符合施工慣例？若不符合是否影響結構安 全？二樓現場柱編號乙1 ，其外圍鋼筋有與原設計偏移錯位 約9 至10公分之情形，將造成該柱外圍鋼筋量不足，而無法 達到原設計需求，有影響結構安全之虞。另該公會97年7 月 4 日鑑定書結論（三）至於實際施作基礎小於設計深度一項 ，以實際深度為112 公分進行載重檢核，該30×112cm 之基 礎地樑斷面，於原設計之靜載重及活載重作用下，尚可符合 使用安全，但因地樑入土深度變小，在地震力作用下，其入 土深度是否不足需另案檢討。查建築物之施工從結構安全之 計算及建築師之繪製建築圖，現場人員依建築設計圖施工， 相關監工人員依圖監工，均為高度技術性之專業，且一棟建 築之除主觀上滿足使用人之需求，結構之安全更屬最基本之 要求，因建築安全事涉公益，此亦可見諸民法第495 條立法 理由，如建築物之施工不良或耐震度不足，其所造成人命財 產之損失均甚為可觀，所以建築物之施作不但有政府建管單 位以公權力介入，需核准建照後，施工人員按建築設計結構 圖施工，本件被告審理中一再舉建築師丁○○證言以更改施 工方式如挖掘地基深度已得當事人即原告之同意云（見96年 11月8 日之審理筆錄），為被告否認外，均與建築常規有違 ，因設計圖之變更涉及建築物之結構安全，必需建管單位核 准，豈有當事人同意即可任意變更之理？而上開鑑定書已指 明被告鋼筋相連施工多達16處不符施工慣例，又鋼筋搭接長 度不足，其中#8號鋼筋為新插入不具搭接效果及偏移位置均 已影響結構安全，被告亦不否認結構不安全之事實，僅辯稱
可以補強方式增加強度，查結構安全於建築之初即經土木技 師或結構技師依建築物之結構算出，被告建築系爭第一層樓 即已不按圖施工，施作建物依上開鑑定報告已影響結構安全 ，且地基深度亦不符設計之要求，地震時亦有安全之虞，因 建築結構安全係建築之基本要求亦是最低要求標準，如結構 不安全對建築定作人而言完全失去投注心血財力定作建築物 之根本目的，堪認係「瑕疵重大不能達使用目的」，被告雖 辯稱可用補強方式施作，對定作人而言，本欲搭蓋四層樓之 建築，一樓即需補強後再續蓋二、三及四樓，已違反其定作 安全建築之宗旨，且需冒二、三、四樓經補強後之結構是否 安全之風險，且地基深度為被告任意更改，如有地震亦需擔 心建築之耐震力，到時如不符結構安全再為解除契約，因兩 造投注之財力及勞力已多，對當事人兩造更失公平，準此， 原告既已舉證證明該建物之瑕疵重大，不能達使用目的而解 約，於法尚無不合，應准所請，解約後其請求之損害賠償金 額計算如下。
五、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之 給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受 領時起之利息償還之。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之 請求。民法第259 條第1 、2 款及第260 條有規定，原告請 求解約後之回復原狀及損害賠償金額審核如下：⑴原告因系 爭工程業已給付被告預付款30萬元，基礎及地坪灌漿完成工 程費42萬5 千元，共計72萬5 千元，該數額為被告不爭，原 告解約後請求被告返還為有理由，應准所請。⑵原告於被告 施作工程產生瑕疵後，不斷向被告交涉，除寫存證信函外， 並向彰化縣田中鎮公所請求鄉鎮調解均未能達成調解，有原 告提該公所函可稽，因建築工程屬高度專業領域，原告請求 鑑定新建工作物有如何之瑕疵核屬主張權利之必要費用，且 鑑定費用於起訴後可作為訴訟費用之一部，於起訴前支出亦 屬被告瑕疵給付損害有因果關係，即被告工作物如無瑕疵或 坦承瑕疵並尋求解決，原告即不必支出5 萬3 千元鑑定費， 原告此部分請求業據提出相關費用支出收據，應准所請。⑶ 原告請求拆除系爭建物所需費用連同廢棄物清運所需費用66 萬7 千元，此為回復原狀所必要費用，此有台省建築公會97 年7 月4日 函覆本院鑑定報告可稽，應准原告所請。六、另原告請求被告遲未完工之相當於租金之損害賠償，因原告 主張該拆除原有舊建物之第二層樓房出租他人，每月租金即 達2 萬7 千5 百元（原告所提出租約為88年11月1 日至90年 10月31日），原告以該數額作為每月損害額度之標準，依兩
造建築承攬契約，系爭建物應於95年6 月19日完工，原告請 求自該屋依約應完工之翌日即95年6 月20日起至96年10月20 日止（自96年10月20日以相當於租金損害，原告先予保留） ，原告請求以上開額度即2 萬5 千7 百元計算之16個月損害 賠償額度為44萬元（27,500元×16月＝440,000 元），按因 可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關 於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而 生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第277 條 所明定，按債務不履行之種類，除給付遲延及因可歸責於債 務人之事由致給付不能兩種消極之債務違反外，更有另一種 不完全給付之積極的債務違反，即因可歸責於債務人之事由 ，提出不符合債務本旨之給付，按不完全給付有瑕疵給付及 加害給付，瑕疵給付如發生原來不履行之損害，債權人可依 遲延之法則請求給付，如其給付不完全情形不能補正者，則 依給付不能之法則行使權利。不完全給付如為加害給付除發 生原來債務不履行之損害外，更發生超過履行利益之損害， 例如出賣人交付病雞致買受人雞群亦感染而死亡，或出賣人 未告知機器之特殊使用方法，致買受人因使用方法不當引起 機器爆破，傷害買受人之人身或其他機器，於227 條第2 項 規定於加害給付之情形受害人得不以侵權損害法則請求加害 人賠償，而以不完全給付請求損害賠償，俾減輕債權人之舉 證責任，本件原告依民法第495 條第2 項規定解除契約，相 當於民法第227 條第1 項不完全給付中瑕疵給付之類型，依 該條第1 項規定債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定 行使權利，當事人引用民法第495 條解約，即相當於民法第 277 條第1 項規定，亦同屬256 條規定因可歸責於債務人之 事由致給付不能而解約情形，在於民法第495 條係於民法債 編各論承攬章中之特別規範，與前開規定殊無二致，因此依 民法第260 條規定解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，並 非積極認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因發生之 賠償請求權，不因解除權行使而受妨礙。故因契約消滅所生 之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權 ，係專指債務不履行之損害賠償（見55年臺上2727號判例） ，本件原告於契約解除後，請求承攬契約如依約完工後該建 物如出租他人所得預期之租金收入依上揭法律即不應准許， 原告此部分請求為無理由，即不應准許。
七、綜上，原告依法解除承攬契約後請求被告給付⑴已給付之工 程承攬款72萬5 千元。⑵起訴前支出鑑定費用5 萬3 千元。 ⑶拆除建物及處理廢棄物所需費用66萬7 千元，共計144 萬 5 千元為有理由，並自起訴狀繕本送達翌日起即96年9 月11
日起至清償日止之法定遲延利息為有理由，應准所請。其他 部分請求於法不合，即不應准許，應予駁回。
八、原告陳明願供據保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合 於法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之；其餘假執行之聲 請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日 民事第二庭 法 官 李言孫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 2 月 24 日 書記官 施惠卿
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