臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度簡上字第306號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上2人共同
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因賭博案件，不服本院97年度簡字第1231號，中華民
國97年8 月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東
地方法院檢察署96年度偵字第6839號、97年度偵字第2436號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○共同犯普通賭博罪，處罰金新台幣叁萬元，如服勞役，，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機具「賽馬」肆台、「水果盤」、「麻將」各貳台、「車馬砲」、「金象王」、「金舞台」、「金象」、「風火輪」、「13支」、「沙漠風暴」、「魔法球」各壹台（含IC板共拾陸塊）、代幣貳仟肆佰伍拾玖枚及新台幣伍佰元均沒收。
甲○○共同犯普通賭博罪，處罰金新台幣貳萬元伍仟元，如服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機具「賽馬」肆台、「水果盤」、「麻將」各貳台、「車馬砲」、「金象王」、「金舞台」、「金象」、「風火輪」、「13支」、「沙漠風暴」、「魔法球」各壹台（含IC板共拾陸塊）、代幣貳仟肆佰伍拾玖枚及新台幣伍佰元均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○係設於屏東縣內埔鄉○○村○○路197 號1 樓「界揚 超商」內所設置之昌明電子遊戲場之負責人，領有屏東縣政 府電子遊戲場業營利事業登記證，其以每月新台幣（下同） 18, 000 元之薪資僱用被告甲○○擔任該超商店員，從事收 銀、兌換代幣及洗分等店務工作，其2 人竟基於普通賭博之 犯意聯絡，於96年10月23日，在上開公眾得出入之超商內以 先前所擺設電子遊戲機具「賽馬」4 台、「水果盤」、「麻 將」各2 台、「車馬砲」、「金象王」、「金舞台」、「金 象」、「風火輪」、「13支」、「沙漠風暴」、「魔法球」 各1 台與不特定人賭博財物，其賭博方式為投注10元硬幣換 取代幣1 枚可開啟電玩10分，以押注方式參賭，如押中，賭
客可得不等倍數之分數，以1 比1 之比例兌換現金；不中， 則押注金歸店家所有；適於96年10月23日下午2 時30分許， 丙○○基於賭博之犯意，以現金1,250 元向甲○○換取代幣 125 枚後，利用該「賽馬」之電子遊戲機具賭博財物，而贏 得556 分之積分，隨即同日下午3 時30分許，向甲○○兌換 其洗分贏得之現金500 元，為喬裝在旁之警員當場查獲，並 扣得上開電子遊戲機具「賽馬」4 台、「水果盤」、「麻將 」各2 台、「金象王」、「金舞台」、「金象」、「風火輪 」、「車馬砲」、「13支」、「沙漠風暴」、「魔法球」各 1 台（含IC板共16塊）、機具內之代幣2,459 枚及丙○○所 取得之兌換之現金500 元。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請台灣屏東地方法院檢察 署檢察署檢察官偵查以簡易判決處刑。
理 由
壹、被告乙○○、甲○○部分
一、訊據被告乙○○固不諱言經營上開遊藝場，並僱用甲○○從 事店務工作，惟矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：該電子遊 戲機僅供玩賭分數，不能兌換現金，案發當日係同案被告丙 ○○拿1,000 元開500 分，要甲○○找500 元，因店內尚有 客人，甲○○非常為忙碌，所以過了幾分鐘後才找500 元給 丙○○，並無以分數兌換現金之情事云云。
二、經查：
㈠、被告乙○○係昌明電子遊戲場之負責人，領有電子遊戲場業 營利事業登記證，僱用被告甲○○擔任店員，其玩法為客人 先以現金交由店員為其開分，再由客人在機台上押注，如有 押中，則機臺上的分數就會累積，客人不欲繼續打玩時，再 請店員前來洗分或保留等情，為被告甲○○、乙○○分別於 警詢及偵查中自承明白，且與同案被告丙○○於警詢及偵查 中所述相符（警卷第7 頁、偵查卷第8 頁、第24頁），並有 屏東縣政府營利事業登記證1 紙在卷可佐（警卷第28頁）， 及電子遊戲機共16台、代幣2,459 枚及金500 元扣案足資佐 證，是上開事實，應可認定。
㈡、被告乙○○、甲○○雖辯稱：係找500 元予丙○○，並非兌 換現金，伊等並無賭博之事實云云，同案被告丙○○亦附和 其等供詞，證稱：伊拿1,000 元僅開500 分，因當時店中有 其他客人，甲○○正忙，未找伊500 元，過了5-10分鐘才向 甲○○拿500 元，並非以分數兌換彩金云云。然查，被告乙 ○○、甲○○如何擺設該機具與人賭博之事實，業據同案被 告丙○○於警詢時證稱：「我投入代幣為1 比1 後按押欲賭 注之倍數…該分數1 分代表新台幣1 元」、「我告知甲○○
洗分後，即可在電玩門口當場兌換現金」、「最後我投注押 中之彩金為556 分，由櫃檯店員甲○○小姐幫我洗500 分， 我走到電玩門口，甲○○由櫃檯走到門口親手拿給我新台幣 500 元。我當場由甲○○親手拿給我500 元時，被警方查獲 」等語詳實（警卷第4-5 頁），此核與查獲警員陳瑞山所述 ：「我假裝賭客，丙○○坐在我旁邊，他說已輸了1,200 元 ，只剩50元，後來他又回去換了50元的代幣來玩，後來中了 500 多元，又說今天少輸就好，可以換回500 元就好，他先 叫店員將500 分洗掉，甲○○就走回去櫃檯，丙○○也去那 裡，之後他拿了5 張100 元回來繼續玩，因為他總共是556 分，洗掉500 分，還有56分可以玩，我就跟他說不好意思， 我們到門口講，我問他500 元是否洗分數得來的，起先他不 承認，後來就承認了，我就叫我們在外面埋伏的同事一起進 來」等情相符（偵查卷第19頁），又本件警方前往查緝時該 遊戲場極為冷凊，有相片在卷可稽（警卷第26-27 頁），被 告甲○○亦自承當時除丙○○外，僅有另2 名客人等情（警 卷第8 頁），準此，當時店內並非忙碌，被告甲○○應有充 裕之時間從容應付被告丙○○，殊難有過於忙碌而無暇找錢 之情形；況被告丙○○並非該遊戲場之熟客且不認識店員甲 ○○等情，亦據其供述明確，是依其2 人之關係，衡情，自 當將金額結清以免稍後發生爭執，應不可能有5- 10 分鐘後 再至櫃檯找款之情，是被告乙○○、甲○○2 人上開所辯稱 ，顯為圖卸之詞，同案被告丙○○嗣翻異前供，改稱該500 元係找零之款項，並非兌換之賭金云云，亦屬迴護自己及被 告乙○○、甲○○之詞，均無可採，綜上，本件事證明確， 被告乙○○、甲○○之賭博犯行，應可認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告乙○○、甲○○利用擺設電子遊戲機與賭客對賭財物， 核其等所為，均係犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，其 2 人就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈡、原審以被告2 人罪證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：⑴被告乙○○、甲○○僅於查獲當日有賭博情事，原審判 決認其等分自95年2 月16日及96年7 月初起有賭博之事實， 即有未洽（此部分應不另為無罪諭知，詳後述）。⑵被告乙 ○○、甲○○擺設機具與不特定顧客對賭，應僅構成刑法第 266 條第1 項之普通賭博罪，原審認其等亦同涉犯刑法第 268 條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪（此部分亦 應不另為無罪諭知，詳後述），亦有未當。本件被告等否認 犯罪，而提起上訴，指摘原判決不當，除上開不另為無罪諭
知部分外，其餘部分並無理由，惟原審判決既有上開可議之 處，自應由本院予以撤銷改判。
㈢、茲審酌被告經營電子遊戲場業，以合法掩護其賭博犯行，對 於社會善良秩序影響非輕，助長人民以僥倖心態獲取財物之 風氣，現場供作賭博之電子遊戲機數量，另考量其等犯後否 認犯行，態度非佳等情，分別量處如主文所示之刑，並依其 等職業、收入、身分及犯罪情節等情，各諭知易服勞役之折 算標準。
㈣、按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當 場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人 與否，均應依該條項規定宣告沒收，且擺設機具賭博行為與 一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時 供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一 旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查 獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之電玩機具均屬當 場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（司法院82 廳刑一字第883 號意見參照）。是扣案之機具16台（均含IC 板）、代幣2459枚及現金500 元，自屬當場賭博之器具及兌 換籌碼處之財物，應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。四、聲請意旨略以：被告乙○○自95年2 月16日起在上址擺設該 等電子遊戲機具與人賭博，並自96年7 月初起僱用具有犯意 聯絡之甲○○在上址與人賭博迄於96年10月22日止（即被查 獲前），因認其等於該期間內另涉犯刑法第266 條第1 項之 普通賭博罪、同法第26 8條之賭博罪；另其等於查獲當日與 丙○○之賭博行為，亦涉犯刑法第268 條之賭博罪云云。惟 查：訊據被告乙○○、甲○○堅決否認上情，辯稱，查獲之 前未曾有何賭博行為，查獲之日縱涉有賭博，亦僅成立普通 博博罪，不另構成刑法第268 條之賭博罪等語。按犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項 、第301 條第1 項分別定有明文；次按事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986 號判例意旨參照）。經查，本件被告乙○○、甲○○係於96
年10月23日下午在上址與丙○○賭博為警查獲之事實，已如 前述，在此之前並未何其他證據（如賭資、證人供述或帳冊 等）足證其等亦涉有賭博之情事，聲請人認其等有此犯行， 顯係出於臆測，尚非可取，此部分犯行，應屬不能證明；又 刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除 行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博 場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即 單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相 以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於 賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸 贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪 （臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會結論參照）。 經查，被告乙○○、甲○○雖於上址擺放電子遊戲機具與人 對賭之情，業如前述，然其擺設前開電子遊戲機具猶如個人 手足之延伸，藉此方式同時與不特定多數人對賭，至被告能 否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸 贏結果猶未可知；雖有認擺設電子遊戲機具者，其已更改程 式設計，賭客輸錢之機率必然較高，顯非單純對賭可比擬， 該經營者必可從中獲取不法利益，此與抽頭行為並無異致云 云，然此僅係出於推論而已，尚無證據足資證明其程式必已 修改，且本案警方所查獲之機具僅16台，該場地係附隨於超 商內，現場玩賭之人僅有3 人（查獲丙○○1 人，另2 人逃 逸），此與大型專業電玩店者不同，該遊戲場是否有能力控 制賠率亦屬可疑，復無其他確切證據足以證明有被告2 人有 何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，自不得論以刑法第268 條之罪。惟聲請人認被告2 人就上開犯行與前開論罪科刑部 分具有集合犯（不能證明之事實部分）及想像競合犯（法律 上認不成罪部分）之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。貳、被告丙○○部分（即上訴駁回部分）
㈠、訊據被告丙○○矢口否認有何賭博犯行，辯稱：伊案發當日 伊拿1,000 元開分，要找回500 元，因店內有客人，甲○○ 在忙，所以過了5-10分鐘後才向甲○○拿取該500 元，伊並 非以分數換現金，不構成賭博云云。經查，被告丙○○如何 向同案被告乙○○、甲○○以分數兌換500 元現金之賭博事 實，已據其警詢供稱：「我投入代幣為1 比1 後按押欲賭注 之倍數…該分數1 分代表新台幣1 元」、「我告知甲○○洗 分後，即可在電玩門口當場兌換現金」、「最後我投注押中 之彩金為556 分，由櫃檯店員甲○○小姐幫我洗500 分，我 走到電玩門口甲○○由櫃檯走到門口親手拿給我新台幣500 元。我當場員甲○○親手拿給我500 元時，被警方查獲」等
語詳實（警卷第4-5 頁），核與查獲警員陳瑞山所述：「我 假裝賭客，丙○○坐在我旁邊，他說已輸了1,200 元，只剩 50 元 ，後來他又回去換了50元的代幣來玩，後來中了500 多元，又說今天少輸就好，可以換回500 元就好，他先叫店 員將500 分洗掉，甲○○就走回去櫃檯，丙○○也去那裡， 之後他拿了5 張100 元回來繼續玩，因為他總共是556 分， 洗掉500 分，還有56分可以玩，我就跟他說不好意思，我們 到門口講，我問他500 元是否洗分數得來的，起先他不承認 ，後來就承認了，我就叫我們在外面埋伏的同事一起進來」 等語相符合（偵查卷第19頁），又本件警方前往查緝時該處 極為冷凊，有相片在卷可稽（警卷第26-27 頁），同案被告 甲○○亦自承當時除被告丙○○外，僅有另2 名客人在場等 情（警卷第8 頁），準此，同案被告甲○○應可從容應付被 告丙○○，殊無過於忙碌以致不及找錢之情事，且被告丙○ ○並非該遊戲場之熟客且不認識店員甲○○等情，亦據其供 述明確，依其2 人之關係，衡情，當將金額結清以免稍後發 生爭執，自不可能過5-10分鐘後再至櫃檯找款之情，是被告 丙○○嗣翻異前供，改稱該500 元係找零之款項，並非兌換 之賭金云云，顯為圖卸之詞，不足採信，此外，復有電子遊 戲機共16台、代幣2,459 枚及金500 元扣案足資佐證，本件 事證明確，被告丙○○賭博犯行，應可認定。
㈡、核被告丙○○所為，係犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪 。原審因認被告上開犯罪事證明確，而依刑法第266 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 規定予以論科，並審酌被告 素行不佳（有多次前科）、犯罪動機、手段、所生危害及其 犯後飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，而量處罰金新台幣 5,000 元，並依刑法第42條第3 項規定，諭知易服勞役之折 算標準。又說明扣案之電子遊戲機16、代幣2459枚及現金 500 元，係當場賭博之器具與賭檯之財物，應依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收之，其認事用法均無違誤，量刑亦 稱妥適，被告仍執前詞，否認犯行而提起上訴，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 劉怡孜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日 書記官 史安琪