臺灣士林地方法院民事判決 97年度重訴字第318號
原 告 丙○
訴訟代理人 林李達律師
吳孟玲律師
被 告 甲○○
現應受送
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國98年2 月
25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落於臺北市○○區○○段三小段五○四地號土地，面積二千二百平方公尺、權利範圍萬分之一○五二，以臺北市士林地政事務所民國七十九年士林字第二○七○六○號收件、民國七十九年十月十九日登記、存續期間自七十九年七月二十六日起至八十年一月二十五日止之最高限額新臺幣貳仟陸佰萬元，債權額比例二分之一之抵押債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹拾貳萬陸仟肆佰元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告坐落臺北市○○區○○段3 小段50 4 地號土地（以下簡稱系爭土地）之共有人之一，系爭土地 上有被告於民國79年10月19日登記、擔保債權金額最高限額 新臺幣（以下同）2,600 萬元、債權額比例2 分之1 、設定 義務人為訴外人趙素貞、連帶債務人為訴外人趙素貞及張坤 崗、存續期間自79年7 月26日起至80年1 月25日止、設定權 利範圍萬分之1052之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）。蓋前 手即訴外人趙素貞提供系爭土地設定系爭抵押權予被告，係 為擔保其與被告間之大樓合建事宜，惟被告關於該合建契約 之權利業已讓予其兄即訴外人周銘嘉，嗣後訴外人周銘嘉於 94年12月20日歿，其繼承人繼承合建契約之所有權利，已與 訴外人趙素貞完成結算，同意塗銷系爭抵押權，惟無法聯絡 被告出面辦理。系爭抵押債權已不存在，其所擔保之系爭抵 押權亦無由成立而不生效力，惟系爭抵押權之登記對原告共 有之系爭土地之利用造成侵害。爰訴請確認系爭抵押債權不 存在，並依民法第767 條、第821 條規定，訴請被告將系爭 抵押權設定登記予以塗銷等語，並聲明：求為判決如主文所
示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之 1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下 （本院98年1 月14日言詞辯論筆錄，第73頁）： ㈠兩造不爭執之事實：
⒈坐落臺北市○○區○○段3 小段504 地號土地為原告、訴 外人張鶴本、何阿如、黃福源共有，應有部分各24萬分之 151800、16分之2 、16分之3 、24萬分之151800。 ⒉訴外人趙素真原為系爭土地共有人，於95年5 月26日將系 爭土地信託登記予訴外人丁○○，復於97年間將系爭土地 售予原告。
⒊系爭土地上有被告於79年10月19日登記，擔保債權額2,60 0 萬元之最高限額抵押權，債權額比例2 分之1 ，設定權 利範圍萬分之1052，存續期間自79年7 月26日起至80年1 月25日止，清償日期依照契約約定，設定義務人為訴外人 趙素貞，連帶債務人為訴外人趙素貞、張坤崗。 ㈡兩造爭執要旨：
⒈系爭抵押權所擔保之債權為何？
⒉系爭抵押權所擔保之債權是否已不存在？
⒊原告得否請求塗銷系爭抵押權？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下： ㈠查訴外人趙素貞為擔保其與訴外人張坤崗對訴外人周銘嘉間 之合建契約債務，曾於79年10月19日提供系爭土地權利範圍 萬分之1052為擔保，為被告及訴外人周婉華設定最高限額2, 600 萬元之抵押權，債權額比例各2 分之1 ，嗣訴外人趙素 貞將系爭土地信託登記予訴外人丁○○，再將應有部分24萬 分之13200 售予原告等情，業據原告提出土地登記謄本（第 11頁）、他項權利證明書（第12頁）等影本為證，並有本院 依職權調取之系爭土地土地登記簿、地籍異動索引表在卷可 稽（第36頁至第68頁），且證人丁○○於本院98年1 月14日 言詞辯論期日到庭證稱：「周銘嘉生前的時候有請我幫他處 理系爭土地，當時趙素貞及周銘嘉在談合建的過程中，將土 地設定登記給被告……趙素貞與周銘嘉一起蓋，兩人都是地 主兼建商，地主將土地賣給周銘嘉之後一直沒有辦理過戶， 一直到94年經過訴訟程序於周銘嘉往生之後我才辦好過戶登 記……設定抵押的金額是2,600 萬元，甲○○及周婉華各2 分之1 」等語（第71頁至第72頁），另證人乙○○證稱：「 他們是契約上的合建關係，實際上是我父親周銘嘉在做合建
併以我叔叔（即被告）的名義……抵押權是我們出資與趙素 貞一起合建，後來與其中一個地主涉訟，為了要保障我們的 權利，所以要趙素貞設定抵押給我們」等語（第72頁），堪 認原告共有之系爭土地上有被告設定之系爭抵押權，其所擔 保之債權乃被告胞兄周銘嘉與原告前手趙素貞間之合建契約 債務。
㈡又被告就合建契約之權利已讓與其胞兄周銘嘉，而訴外人周 銘嘉暨其繼承人就合建契約之權利，業已與訴外人趙素貞完 成結算，而無債權債務存在，另一名抵押權人周婉華已將其 債權額比例2 分之1 之抵押權辦妥塗銷登記之事實，有原告 提出之本院82年度重訴字第193 號民事判決（第110 頁至第 120 頁）、繼承系統表（第121 頁）等影本為證，並經本院 依職權調取訴外人周婉華塗銷抵押權登記案卷核閱屬實（第 146 頁至第155 頁），且證人乙○○證稱：「後來房子分配 的部分都沒有爭執，總共合建有84間，趙素貞分到49間，其 中需分給我們22間，後來判決其他地主也要轉給我們部分… …後來因為房子沒有辦法拿到使用執照，我們就把房子賣給 建商，我們與趙素貞都是賣給同樣的建商，趙素貞是把他的 部分都委任我一起賣，最後我們把一部分的錢扣掉後才給趙 素貞，趙素貞已經沒有欠我們錢，甲○○實際上與他沒有債 權債務關係，判決書也有說甲○○把權利讓給周銘嘉，我們 現在找不到甲○○」等語（第72頁至第73頁），堪認原告主 張系爭抵押權所擔保之債權業已不存在乙節，屬信而有徵。 ㈢按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」「各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之。」民法第767 條、第821 條分別 定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保 之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該 抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第167 號判決要 旨參照）。本件被告就系爭土地上設定之系爭抵押權所擔保 之債權既不存在，則原告身為系爭土地之共有人，自得訴請 被告塗銷抵押權設定登記。
五、從而，原告訴請確認坐落於臺北市○○區○○段3 小段504 地號土地，面積2,200 平方公尺、權利範圍萬分之1052，以 臺北市士林地政事務所79年士林字第207060號收件、79年10 月19日登記、存續期間自79年7 月26日起至80年1 月25日止 之最高限額2,600 萬元，債權額比例2 分之1 之抵押債權不 存在，並訴請被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為有
理由，應予准許。
六、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。 」民事訴訟法第87條第1 項定有明文。查本件原告之訴為有 理由，訴訟費用12萬6,400 元應由被告負擔。七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第87條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 2 月 27 日 民事第二庭 法 官 陳玉曆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 3 月 2 日 書記官 吳華瑋