臺灣士林地方法院刑事判決 97年度訴字第1005號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
樓
乙○○
上 一 人
選任辯護人 王振志律師
被 告 己○○
丁○○
丙○○
上五人共同
選任辯護人 馬中琍律師
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第14541 號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑伍月；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑壹年捌月，緩刑參年。
乙○○公務員犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑參年。褫奪公權壹年。
己○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑參年。
丁○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年肆月，緩刑參年。
丙○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、戊○○係臺北市政府警察局內湖分局康樂派出所（下稱康樂 派出所）巡佐警員，為依法令服務於臺北市政府所屬警察機 關而具有法定職務權限之公務員。其明知上級所交辦查緝職 業賭博場所之情資內容應予保密，竟於民國96年6 月19日20 時45分45秒許，接獲康樂派出所值班警員鄭清文電話通報， 稱勤務中心接獲民眾檢舉在臺北市○○區○○街261 巷1 弄 發現一處職業性賭博場所，令其先行前往查緝，戊○○得知 後，旋即於同日20時46分37秒許，以其所有門號0000000000 號行動電話撥打給當地居民己○○（行動電話門號00000000 00號），將上開警方查緝職業賭場之國防以外應秘密之偵查 消息，洩漏給不得知悉該偵查消息之己○○，並要求己○○ 趕赴賭場通知賭客疏散，己○○恐遭誤認其為檢舉人而拒絕 ，嗣戊○○雖前往上址察看，惟未能查獲違法賭博情事。
二、乙○○係康樂派出所警員，為依法令服務於臺北市政府所屬 警察機關具有法定職務權限之公務員。丙○○（原名許麗蘭 ）前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院91年度易字第1003號 判處有期徒刑5 月確定，於93年5 月28日易科罰金執行完畢 （本件構成累犯）。乙○○於96年7 月24日19時24分許，在 臺北市○○區○○路113 巷49弄口處，擔任路口定時巡邏安 檢勤務時，查獲當時未滿18歲之少女許○○（年籍詳卷）無 照騎乘車號EGW-952 號輕型機車，即依道路交通管理處罰條 例第21條第1 項第1 款未領有駕駛執照駕車之規定（處新臺 幣6 千元以上1 萬2 千元以下罰鍰），對許○○告發開立舉 發違反道路交通管理事件通知單乙紙（編號北市警交字第AE V757325 號，下稱交通違規單）。許○○返家後告知其父丁 ○○上情，丁○○即請己○○幫忙處理，己○○乃透過戊○ ○出面向乙○○說項，戊○○與乙○○取得聯繫後，戊○○ 、乙○○、己○○、丁○○、丙○○共同基於行使公務員登 載不實文書之犯意聯絡，乙○○另基於圖利許○○、丁○○ 之犯意，於96年7 月24日21時46分許，丁○○、丙○○各別 騎乘機車前往康樂派出所，由丙○○進入派出所內，將交通 違規單、丙○○之汽車駕駛執照交由乙○○，乙○○明知丙 ○○非實際之交通案件違規人，且明知違背法令，竟將其職 務上掌管之上揭交通違規單之「駕駛人姓名、出生年月日及 身分證統一編號」，更改為丙○○之年籍資料，違規事實更 改為「未戴安全帽」，舉發違反法條變更為「道路交通管理 處罰條例第31條第6 項第1 款」（處新臺幣5 百元罰鍰）等 不實事項，並由丙○○在更改事項欄按捺指紋，足生損害於 警政機關於交通違規裁罰管理之正確性，圖利許○○使其獲 取免於期限內自動繳納新臺幣（下同）5 千5 百元罰鍰，許 ○○、丁○○免除接受道路交通安全講習之不法利益，丙○ ○並持該不實之交通違規單繳納罰鍰5 百元而行使之。因臺 北市政府警察局對戊○○上開行動電話通話內容實施通訊監 察，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本判決後述所引用之供述證據，當事人於本院準 備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。二、卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係依臺灣 士林地方法院檢察署檢察官於96年6 月7 日核發96年甲○泰 聲監（續）字第000147號通訊監察書、於96年7 月5 日核發 96年甲○泰聲監（續）字第000181號通訊監察書所為之通訊 監察紀錄，有該通訊監察書影本及通訊監察書電話附表各2 份在卷可徵（偵查卷第57、58頁、本院97年度訴字第1005號 卷，下稱本院卷第54頁背面、第55頁），警方依上揭通訊監 察書之許可所為之通訊監察，自屬依法取得之證據，被告、 辯護人均表示對該等通訊監察譯文之證據能力無意見（本院 卷第73、76頁），自得採為證據。
貳、實體部分：
一、關於犯罪事實一：
(一)訊據被告戊○○坦承於上開時間，接獲值班員警來電告知民 眾舉報其勤區上址發現職業賭場，隨即以其門號0000000000 號行動電話撥打己○○之門號0000000000號行動電話，與己 ○○通話內容如附表編號1 所示，惟矢口否認洩密犯行，辯 稱：民眾檢舉之上址有一處土地公廟，伊猜想可能是老人在 該處聊天吵到他人，民眾才會檢舉，己○○是伊勤區內民防 顧問，熱心公益，伊打電話給己○○，請己○○過去瞭解一 下，若是單純老人在該處下棋，妨礙社區安寧，叫己○○請 那些老人趕快回家，該址並無遭取締賭博之紀錄，否則伊不 會打電話給己○○；後來伊前往該址查看，只有幾名老人在 該處，並無賭博情事云云。辯護人則辯稱：上開民眾舉報賭 博之情資，未經國家機密保護法或其他相關法令規定為機密 ，非屬國防以外應秘密之消息；被告戊○○係為查明舉報內 容之真偽，透過有地緣關係之線民即己○○先行前往查看， 其將上開情資告知己○○並指示前往查探，本屬調查慣例； 再依警方一般調查程序，接獲民眾檢舉，如僅派1 名員警前 往，多半係先去了解現場狀況，故被告戊○○依一般之作業 方式，先請線民己○○前去查看，完全符合警方查案程序， 並無洩密可言云云。
(二)經查，被告戊○○於上開時間接獲康樂派出所值班警員鄭清 文來電，告知勤務中心接獲民眾舉報於上址發現職業賭場， 被告戊○○即以其門號0000000000號行動電話撥打門號0000 000000號行動電話予己○○，要求己○○前往該址查看之事 實，業經被告戊○○供承在卷（偵查卷第9 、10、72頁、本 院97年度審訴字第174 號卷，下稱審訴卷，第124 頁、本院 卷第73頁），核與己○○證述相符（偵查卷第30、105 頁） ，復有臺北市政府警察局內湖分局複查民眾110 電話檢舉疑 似賭博場所清查一覽表、康樂派出所96年6 月19日勤務分配 表各1 紙、臺灣士林地方法院檢察署96年6 月7 日96年甲○ 泰檢聲監（續）字第000147號通訊監察書1 份、通訊監察錄 音光碟、被告戊○○之門號0000000000號行動電話如附表編 號1 之通訊監察譯文1 份在卷可稽（偵查卷第111 、59頁、 第57、58、64頁），又被告戊○○嗣後前往該址查看，果未 查獲賭博情事，有臺北市政府警察局內湖分局97年6 月2 日 北市警內分督字第09731130000 號函、臺北市內湖分局員警 工作記錄簿各1 紙附卷可參（偵查卷第110 、112 頁），上 開事實，應堪認定。
(三)又被告戊○○以門號0000000000號行動電話於上開時間與己 ○○通話，告知己○○上址有民眾檢舉賭博後，己○○首稱 ：「之前我就跟你說過了，應該是在那邊裡面吧！」，被告 戊○○回應稱：「你不要跟我說之前，現在人家要去衝了， 去叫他走，叫他走！」，有附表編號1 所示內容之通訊監察 譯文1 紙在卷可考（偵查卷第64頁），被告戊○○於本院供 承：伊在電話中沒有提到老人家，該址係第一次被檢舉，有 接獲檢舉賭博應該就是有老人家在那邊，所以伊才打電話請 己○○去瞭解（本院卷第128 頁），足證被告戊○○於上揭 通話中，並無隻字片語提及該處係「老人」聚集聊天，亦未 要求己○○疏散「老人」；抑且，己○○在上開通話中，尚 稱：「之前我就跟你說過了，應該是在那邊裡面吧！」，顯 示己○○於上開時間前，已告知上址可能涉嫌賭博，有被告 戊○○供稱：己○○之前有告知伊該址可能有賭博之情形， 要伊注意等語（本院卷第73頁）可稽，足徵於康樂派出所接 獲民眾檢舉上址有職業賭場之前，被告戊○○實已得知該址 涉嫌賭博，惟其並未前往取締，甚於上開時間接獲康樂派出 所指派前往該址查看時，打電話要求己○○前往通知該址賭 博之人離開，俾免賭博犯行遭查獲，足見被告戊○○明知實 係蓄意洩漏查緝行動，其辯稱上址並無遭取締賭博之記錄， 伊以為是老人在該處聚會下棋云云，顯屬臨訟狡辯之詞，不 足採信。被告戊○○又供稱：伊接到康樂派出所鄭清文電話
時，人在派出所內，距離上址民眾檢舉賭博之地點最多只要 10分鐘車程即可到達（本院卷第73頁），可見被告戊○○前 往該址查看並非難事，若伊當時認為該處係因老人聚會下棋 ，喧嘩致民眾檢舉者，該處離派出所既僅需10分鐘車程，被 告戊○○應可自行前往查看並要求老人離去，又何需打電話 給己○○，指示己○○要該處不詳人士快走？衡以被告戊○ ○前因涉嫌包庇賭場案件，經臺北市政府警察局聲請對其門 號0000000000號行動電話實施通訊監察，通訊監察期間自96 年6 月8 日起至96年8 月3 日止，有臺北市政府通訊監察聲 請書1 份、臺灣士林地方法院檢察署通訊監察書2 份在卷可 稽（本院卷第52至55頁），又因上揭通訊監察而查獲本案， 實足反證被告戊○○明知該處並非老人聚會，且可能涉嫌賭 博犯行，其洩漏偵查秘密消息之犯意甚明。又按刑法132 條 公務員洩漏國防以外秘密消息罪，其行為態樣與同法第109 條之洩漏國防秘密罪相同，均屬危險犯，即一有洩漏或交付 之行為，即行成立，他人是否因而知悉，在所不問，亦即凡 將秘密置於對方可得而知或可得而持有之狀態下者，犯罪即 屬既遂（最高法院92年度臺上字第535 號判決參照），被告 戊○○辯稱：其嗣後前往上址查看，並無賭博情事云云，惟 被告戊○○既將上址有民眾檢舉賭博，警方擬前往查緝之消 息洩漏予與己○○，揆諸上開見解，其洩密行為已屬既遂， 不論民眾檢舉上址涉嫌賭博犯行是否屬實，無從解免被告戊 ○○上開罪責之成立，被告戊○○所辯，殊無足採。(四)按刑法第132 條之洩漏國防以外之秘密罪，其行為客體，為 國防以外應秘密之文書、圖晝、消息或物品。稱國防以外應 秘密，係指洩漏或交付國防秘密罪（刑法第109 條第1 、2 項）所保護之國防應秘密以外之就國家政務或事務上之觀點 應保護之秘密而言，舉凡內政、外交、司法、財政、經濟、 監察、考試等國家政務與事務上應行保密之一切文書、圖書 、消息或物品，均可成為本罪之客體。次按偵查係採不公開 之方式，刑事訴訟法第245 條第1 項規定甚明，是從事偵查 之公務員就偵查工作所知之事項，應嚴守秘密，被告戊○○ 身為司法警察，對於偵查犯罪作為係屬應秘密之事項，不得 諉為不知。康樂派出所接獲民眾檢舉賭博，指派被告戊○○ 前往調查有無賭博情事，自屬關於國防以外應秘密之消息， 被告戊○○對此應秘密之事項，自應嚴守秘密，其主動打電 話將此消息告知己○○，自屬洩密。辯護人又辯稱：己○○ 為被告戊○○之諮詢對象（俗稱線民），被告戊○○為查明 舉報內容之真偽，將上揭情資告知己○○，符合警方查案程 序云云，惟民眾檢舉賭博之地點距離被告戊○○當時所在之
康樂派出所僅10分鐘車程，被告戊○○可自行查明該處是否 確有人賭博，業如前述，何需多此一舉要求線民己○○先去 查看？況依上開通訊監察譯文顯示，被告戊○○並非僅要求 己○○至該址「查看」，而係指示己○○「叫他走」，顯然 有意使該處之人免遭警方查緝，被告戊○○又自承：一般接 獲民眾檢舉之情資後，都是由員警先行至現場瞭解案情，若 發現為重大案件，必須回報警局主管作後續處理，線民去現 場無法代替警方執行取締，伊在電話中並未向己○○表示若 現場係單純吵鬧，就要吵鬧的人離開，伊事後有也有去現場 處理（本院卷第123 、129 、130 頁），益見被告戊○○撥 打電話指示己○○要該處之人離開，實已超越警方向線民「 諮詢」之範圍，其明知該址不論係一般人民聚會喧嘩或涉嫌 賭博，員警接獲檢舉，均應至現場調查，且其嗣後亦確有前 往現場，並將調查結果登載於員警工作記錄簿（偵查卷第11 2 頁），益證被告戊○○撥電話指示己○○前往該處令現場 人士離開，並非常情，與正常作業程序相悖，是辯護人以此 置辯，委無足取。
(五)綜上述，被告戊○○及其辯護人所辯，均屬事後卸責之詞， 要無足採。被告戊○○明知民眾檢舉賭博、警方前往調查， 均屬應保守秘密之消息，其主動告知並指示己○○通知不詳 人士離開，構成洩漏國防以外秘密消息，事證明確，此部分 犯行堪以認定，應依法論科。
二、關於犯罪事實二：
(一)訊據被告戊○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○就被告 丁○○之女許○○於上開時地遭執行巡邏安檢勤務之被告乙 ○○查獲舉發「無照駕駛」之違規，並開立交通違規單，被 告丁○○請託被告己○○處理，被告己○○乃透過被告戊○ ○向被告乙○○說項，被告乙○○應允改以較輕之違規事由 開立不實違規單，被告丙○○即攜帶自己之汽車駕照、原交 通違規單，前往康樂派出所，交予被告乙○○，被告乙○○ 遂將原交通違規單「駕駛人姓名、出生年月日及身分證統一 編號」，均更改為被告丙○○之年籍資料，違規事實則更改 為「未戴安全帽」，舉發違反法條變更為「道路交通管理處 罰條例第31條第6 項第1 款」，並由丙○○在更改事項欄按 捺指紋後，取走更改後之交通違規單通知聯自行繳款，被告 乙○○則將該不實之交通違規單移送聯呈送臺北市政府警察 局內湖分局交通組，再轉送監理機關之事實，迭於警偵訊及 本院審理中坦承不諱，經核被告戊○○等5 人就上開情節所 供均一致，並與實際交通違規人許○○供述相符（偵查卷第 51至54頁），復有被告戊○○之門號0000000000號行動電話
與被告己○○之門號0000000000號、被告乙○○之門號0000 000000號行動電話通訊監察光碟1 片、通訊監察譯文1 份、 臺北市政府警察局內湖分局康樂派出所勤務分配表1 紙、臺 北市政府警察局北市警交字第AEV757325 號交通違規單存根 聯1 紙、康樂派出所監視錄影畫面翻拍照片6 幀附卷可稽（ 偵查卷第61至64頁、第60、24頁、第47至49頁），堪認被告 戊○○等5 人之自白與事實相符，應可採信。又被告乙○○ 為舉發許○○「無照駕駛」違規行為之承辦員警，係主管舉 發許○○違反道路交通管理事件之人員，其對於許○○上開 交通違規案件，有依法填製交通違規單之義務，有上揭康樂 派出所勤務分配表、交通違規單各1 紙可稽。上開事實，堪 予認定。
(二)被告乙○○辯稱：伊於上開時間甫調職至內湖分局2 個月， 被告戊○○與伊之間有長官、部屬之關係，其告稱許○○家 境清寒，伊心生憐憫，才答應改開最輕罰鍰之交通違規單， 伊雖有公務上登載不實交通違規單之行為，但主觀上並無圖 利之犯意云云。其辯護人辯稱：貪污治罪條例第6 條第1 項 第4 款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要 件，惟被告乙○○並未因變更原交通違規單，從中取任何不 法利益，不該當貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之構成要 件；被告乙○○於97年11月13日已針對上開交通違規單擬具 一般陳報單，向臺北市政府警察局內湖分局陳報實際違規當 事人為許○○、違規事實及違反法條為道路交通管理處罰條 例第21條第1 項第1 款「無照駕駛」，許○○業就上開交通 違規單繳納完畢，並無公訴意旨所稱之「圖利許○○至少減 少5 千5 百元罰鍰之不法利益」之事實，被告乙○○並無圖 利他人之犯行云云。惟按：
1.汽車駕駛人未領有駕駛執照駕駛機器腳踏車，處6 千元以上 1 萬元以下罰鍰，並當場禁止其駕駛；又汽車駕駛人，駕駛 機器腳踏車有前開情形，於期限內繳納罰鍰者，處罰鍰6 千 元，未滿18歲之人，違反上開規定者，汽車駕駛人及其法定 代理人或監護人，應同時施以道路交通安全講習，道路交通 管理處罰條例第21條第1 項第1 款、違反道路交通管理事件 統一裁罰基準及處理細則暨違反道路交通管理事件統一裁罰 基準表定有明文。本件實際違規行為人許○○於上開違規時 間尚未滿18歲，未領取汽車駕駛執照而駕駛機器腳踏車，業 據許○○、被告乙○○供述在卷，是許○○之違規行為，依 上開規定，至少應處罰鍰6 千元，少女許○○及其法定代理 人被告丁○○並應接受道路交通安全講習。次按機器腳踏車 駕駛人未依規定戴安全帽者，處駕駛人5 百元罰鍰，道路交
通管理處罰條例第31條第6 項亦有明定。復按貪污治罪條例 第6 條第1 項第4 款所謂之圖利，包括圖謀自己或第三人之 不法利益；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有 無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用其裁量權致影響其 裁量之公平性及正確性而斷（最高法院83度臺上字第5900號 、第2654號判決參照）。經查，被告丁○○透過被告己○○ ，經由被告戊○○請託被告乙○○將上開交通違規單改開金 額較低之項目，目的在減少罰錢，經被告丁○○、己○○、 戊○○供述綦詳（偵查卷第40、82、27、96、119 、7 、97 、118 頁、本院卷第77頁），被告乙○○復供承：伊將上開 罰單違規事實，改成「未戴安全帽」，因為未戴安全帽被罰 的錢最少（偵查卷第19頁、本院卷第79頁），足見被告戊○ ○、己○○、丁○○係為降低許○○交通違規行為應繳之罰 鍰金額，而請託被告乙○○，被告乙○○明知許○○之違規 事實為「無照駕駛」，竟仍應伊等所請，將已依違反道路交 通管理處罰條例第21條第1 項第1 款「無照駕駛」舉發並開 立之交通違規單之「違規事實」更改為依法可處最低罰鍰之 「未戴安全帽」，許○○依原交通違規單，至少應繳納罰鍰 6 千元，惟因被告乙○○更改交通違規單，將違規事實改為 「未戴安全帽」，且將違規行為人改為被告丙○○，許○○ 即不須因交通違規受裁罰，許○○、其父被告丁○○可免於 接受道路交通安全講習之處罰，且因「未戴安全帽」之違規 行為只須繳納罰鍰5 百元，又可免於繳納至少5 千5 百元之 罰鍰，而受有該等利益，被告乙○○客觀上顯違反其職務應 遵守之法令，難認其主觀上無圖利少女許○○及其法定代理 人即被告丁○○之犯意；又被告乙○○提議將原交通違規單 之「違規事實」更改為「未戴安全帽」，及以另1 名年齡相 近、同為許姓之女子頂替實際違規行為人許○○之方式變更 原交通違規單內容，有被告戊○○供稱：被告乙○○說要找 年齡相近、也姓許的女子，到派出所更改罰單內容等語可稽 （偵查卷第8 頁、本院卷第81頁），被告乙○○並供承：被 告戊○○打電話給伊，希望罰單開輕一點，伊提議找年紀相 仿、也姓許、有駕駛執照之女子來更改罰單，比較不會出包 等語（偵查卷第105 、118 頁、本院卷第81頁），復有被告 戊○○之門號0000000000號行動電話於上開時間與被告乙○ ○之門號0000000000號行動電話之如附表編號2 、3 所示內 容之通訊監察譯文1 份在卷可參（偵查卷第62、63頁），依 該等通話內容顯示，被告戊○○詢問被告乙○○是否可用被 告己○○之名義舉發「闖紅燈」開立交通違規單，被告乙○ ○表示「有沒有年齡相近的，也姓許的，這樣就好改，也不
用開那麼重，我可以開輕一點」等語，堪認被告乙○○不僅 同意被告戊○○之請託更改已開立之交通違規單內容，甚且 主動提議以另1 名與許○○年紀相仿、同為許姓、且有駕駛 執照之女子頂替許○○，被告戊○○遂將此提議轉告被告己 ○○，被告己○○再轉告被告丁○○，被告丁○○進而聯絡 被告丙○○配合前往派出所頂替許○○成為違規行為人，足 見以上開方式更改交通違規單確係由被告乙○○所提議發動 ，其基於本身之謀略而登載上開不實事項於公務上所掌管之 公文書，圖利許○○及被告丁○○之犯行，灼然至明，其辯 稱基於同情而幫忙云云，主觀上無圖利犯意云云，要無足採 。另被告己○○雖於警詢時稱：伊提議是否可由年齡相近且 持有駕照之同姓女子出面頂替云云（偵查卷第27頁），惟依 卷附被告戊○○、己○○、乙○○之通話內容，被告己○○ 於96年7 月24日晚間20時49分55秒，與被告戊○○通話稱「 看能不能拿我的駕照去開」，被告戊○○乃於同日20時59分 21秒與被告乙○○通話稱：「就寫廖仔他騎機車闖紅燈，可 以嗎？」，但未遭被告乙○○採納，被告乙○○又自行提議 以年齡相近、有駕駛執照之許姓女子頂替為違規人，有該通 訊監察譯文1 紙在卷可稽（偵查卷第62頁），足見被告己○ ○於警詢上開供述，與事實不符，尚無足採。
2.又按修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或 監督之事務直接圖利罪，雖以明知違背法令，利用職權機會 或身份圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成 要件，並刪除圖利罪原處罰未遂犯之規定，惟前開犯罪行為 ，祇要使自己或他人得私人不法利益即足成立，至於已否造 成政府機關或他人之現實損害，則非所問（最高法院93度臺 上字第1148號判決參照）。本件被告乙○○違背職務更改交 通違規單，將登載不實之交通違規單移送聯送交臺北市交通 事件裁決所，許○○並持更改後之交通違規單繳納罰鍰5 百 元，致實際違規人許○○及其法定代理人被告丁○○獲得減 免繳納至少5 千5 百元罰鍰及免除接受道路交通安全講習處 分之不法利益，業如前述，是被告乙○○之圖利行為已屬既 遂。雖被告乙○○嗣後於97年11月13日擬具「一般陳報單」 ，陳報內容為「職乙○○於96年7 月24日晚間19時24分許， 在臺北市○○區○○路113 巷49弄口（東往南方向），攔檢 交通違規當事人許麗蘭（現改名為丙○○）無照駕駛乙案， 經查證確切違規當事人年籍資料為許○○，建請變更裁罰交 通違規當事人丙○○為許○○」，臺北市政府警察局內湖分 局依上開陳報單，於同日以「本分局康樂派出所員警於96年 7 月27日（應係24日）19時24分，原欲舉發旨揭車輛駕駛人
許○○無照駕駛，因製單過程上有瑕疵致填寫違規人為許麗 蘭（現改名為丙○○）及違規事實（第31條第6 項），惠請 貴所撤銷許麗蘭之違規裁處」、「本案實際違規行為人為許 ○○，其違規事項為無照駕駛（第21條第1 項第1 款），惠 請貴所代為更正列管」等語，有陳報單、臺北市政府警察局 內湖分局97年11月13日北市警內分交字第09732426 000號函 各1 紙附卷可稽（本院卷第27、28頁），惟上開陳報單所載 被告乙○○於上開時地「攔檢違規當事人丙○○無照駕駛」 、臺北市政府警察局內湖分局記載「製單過程有瑕疵，致填 寫違規人為許麗蘭」等情，殊與本件事實有間，足見被告乙 ○○係為彌補因交通違規單登載不實造成之裁罰結果，始為 上開陳報，適可證明被告乙○○之圖利行為已完成，否則何 須以上開陳報單、公函更正並撤銷登載不實之交通違規單？ 又實際違規人許○○雖依原裁罰「無照駕駛」之交通違規單 繳納罰鍰6 千元，僅屬許○○事後返還獲取之不法利益，揆 諸上開說明，殊無解於被告乙○○圖利罪責之成立。辯護人 以前詞置辯，尚無足採。
(三)復查，被告丙○○於上揭時間前往康樂派出所找被告乙○○ 更改交通違規單後，被告乙○○將該登載不實之交通違規單 移送聯轉送內湖分局交通組，內湖分局交通組再轉呈臺北市 交通事件裁決所，經被告乙○○供述在卷（本院卷第79、12 2 頁），又被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○基於意圖 行使公務員登載不實文書之共同犯意聯絡，由被告丙○○前 往康樂派出所，提供原交通違規單、丙○○本身之汽車駕駛 執照、身分證等資料，供被告乙○○更改交通違規單後，被 告丙○○已持該不實交通違規單行使繳納罰鍰，有丙○○之 供述可稽（本院卷第79頁），並有臺北市交通事件裁決所97 年11月13日北市裁申字第09744926200 號函示：「本案業於 96年8 月3 日繳納罰鍰新臺幣5 百元結案」等語在卷可徵（ 本院卷第38頁），足認該登載不實之交通違規單業經行使， 公訴意旨僅論及被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○與被 告乙○○共犯公務員登載不實文書罪，漏未論列被告戊○○ 、乙○○、己○○、丁○○、丙○○等人上揭共犯行使公務 員登載不實文書罪嫌，尚有未洽。被告戊○○等5 人行使公 務員登載不實文書部分與後述經檢察官起訴並經本院論罪科 刑之公務員登載不實罪嫌，有吸收犯之實質上一罪關係，應 受起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。(四)綜上述，被告乙○○為依法令服務於臺北市政府所屬警察機 關具有法定職務權限之公務員，明知實際違規人為許○○、 違規事實為「無照駕駛」，為減免許○○及其法定代理人被
告丁○○之交通違規責任，而將明知不實事項登載於職務上 掌管之交通違規單，被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○ 明知上情，仍請託被告乙○○不實登載公文書，並據以行使 繳納最低金額罰鍰等犯罪事實，事證明確，被告等犯行堪以 認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告戊○○就犯罪事實一所為，係犯刑法第132 條第1 項 之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪。查被告乙○○於犯罪 事實二之時間係康樂派出所警員，為依法令服務於臺北市政 府所屬警察機關具有法定職務權限之公務員，主管上開地點 之巡邏、告發交通違規事務，自有貪污治罪條例之適用。按 刑法第216 條之行使第213 條之公務員登載不實文書罪，係 以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件，公務員就 所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自 己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別（最高法院 97年度臺上字第3719號判決參照），被告乙○○將更改後之 交通違規單轉送內湖分局交通組之行為，係其職務上之層轉 行為，並非被告乙○○自己持用該文書對其內容有何主張， 揆諸上開見解，尚難認構成刑法第216 條之行使公務登載不 實文書罪嫌。又公訴意旨漏未論及被告戊○○、乙○○、己 ○○、丁○○、丙○○共同行使公務員登載不實文書罪，該 部分受起訴效力所及，本院仍得併予審究，業如前述。核被 告乙○○就犯罪事實二所為，係犯刑法第213 條、同法第21 6 條行使公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對主管事務圖利罪；被告戊○○、己○○ 、丁○○、丙○○就犯罪事實二所為，均係犯刑法第213 條 、同法第216 條行使公務員登載不實文書罪。被告己○○、 丁○○、丙○○雖不具「公務員」身分，惟伊等既與被告乙 ○○基於共同犯意聯絡，由乙○○於交通違規單登載不實事 項，依刑法第31條第1 項規定，自仍以共犯論而成立公務員 登載不實罪。被告乙○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○ ○就所犯刑法第213 條公務員登載不實罪、同法第216 條行 使公務員登載不實文書罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。被告戊○○等5 人共犯公務員登載不實罪之低 度行為，各為行使公務員登載不實文書罪之高度行為吸收， 均不另論罪。被告乙○○以於交通違規單公文書登載不實事 項供行使之一行為，同時犯上開二罪，為一行為觸犯數罪名 之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之貪污治 罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對主管事務圖利罪處斷 。被告戊○○就犯罪事實一、二所犯之罪，犯意各別，行為
互殊，應予分論併罰。
(二)次按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白， 如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪 條例第8 條第2 項前段定有明文；所謂「在偵查中自白」， 係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中 向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任 或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍 不失為自白（最高法院91年度臺上字第2927號判決參照）； 又犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪而有所得者，除在偵 查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能 依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本無所得，自無 應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有 上開規定之適用（最高法院93年度臺上字第1741號判決參照 ）。經查，被告乙○○於警、偵訊坦承上開受被告戊○○請 託，應允為許○○更改交通違規罰單，並建議由被告丙○○ 頂替成為違規行為人，改以罰鍰最低之「未戴安全帽」之違 規等事實（偵查卷第17至20頁、第83至84頁、第104 頁）， 雖其辯稱並無圖利犯意云云，惟其陳述之實質內容確已自白 圖利犯行，揆諸上開說明，應認被告乙○○於偵查中已自白 ；被告乙○○堅決否認因上開犯行收受任何不法所得，復查 無其他證據足資證明本件被告乙○○有收受任何財物，即無 「繳交全部所得財物」可言，堪認被告乙○○上開犯行符合 貪污治罪條例第8 條第2 項前段之減刑條件，應依上開規定 減輕其刑；又犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕 微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下 者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條亦定有明文。本件被告 乙○○因違背法令以不實事項更改對許○○之交通違規單， 圖得許○○、被告丁○○之之不法利益在5 萬元以下，其情 節輕微，依該規定亦應減輕其刑。是被告乙○○所犯對主管 事務圖利罪部分，同時有上開二減輕其刑之事由，應依法遞 減之。
(三)復按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告丙○○為許 ○○堂姐，受其叔即被告丁○○之託，提供本身汽車駕駛執 照、身分證等資料，供被告乙○○更改交通違規單，頂替許 ○○成為違規行為人而觸犯上開罪責，其迭於警偵訊、本院 供稱：因叔叔丁○○經濟狀況不佳，無資力繳納6 千元罰鍰 ，伊始答應幫忙等語（偵查卷第46、95頁），並有許○○之 母何金蘭清寒證明書、身心障礙手冊各1 紙在卷可稽（偵查 卷第126 頁），堪認被告丙○○供稱係為幫忙被告丁○○減
輕罰鍰而觸法，應可採信，衡以被告丙○○犯後坦承犯行， 深表悔悟，其行為雖屬可議，然犯罪顯有可憫恕之處，爰依 刑法第59條規定酌減其刑；又被告丙○○有如犯罪事實欄所 載受有期徒刑執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內， 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定，加重其刑，並依法先加後減之。又被告丙○ ○所犯刑法第213 條、第216 條行使公務員登載不實文書罪 ，其最重本刑為7 年以下有期徒刑，依法不得易科罰金，併 此敘明。
(四)爰審酌被告戊○○身為司法警察，明知偵查不公開，竟將民 眾檢舉犯罪之應秘密之消息，洩漏予第三人知悉，影響查緝 行動；又與被告己○○、丁○○、丙○○等人明知許○○未 滿18歲，違規無照駕駛，遭員警即被告乙○○依法舉發並已 開立交通違規單，竟仍請託被告戊○○代為向被告乙○○說 項，被告戊○○明知此係違法之舉，竟仍應允關說，破壞司 法風紀至甚；而被告乙○○為依法令服務於臺北市政府所屬 警察機關具有法定職務權限之公務員，承辦交通違規案件， 本應依法舉發、開立交通違規單，竟僅為維護與被告戊○○ 間之情誼，以身試法，更改已填製之交通違規單，並於該公