臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二六四九號
原 告 雪弘實業股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 黃麗蓉律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）住同右
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 佳美嬰兒用品股份有限公司
代 表 人 乙○○董事長
訴訟代理人 林志剛律師
楊憲祖律師（兼送達代收人）
林金榮律師
右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十年一月十八日經（九０）
訴字第０九００六三０一五七０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人
獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十八年五月十四日以「藍色企鵝PUKU.PUKU 及圖」（如附圖一）商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服 務分類表第十類之奶瓶、奶嘴、安撫奶嘴、奶瓶蓋、奶瓶橡皮塞商品，向被告機 關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局准列為註冊第八八八０二九號商標 。嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十六條、第三十七條第七款及第 十四款之規定，對之申請評定，經被告審查，於八十九年十月十九日以中台評字 第八九０二二六號商標評定書為申請成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁 回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。 ㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：系爭商標之註冊是否有違註冊時商標法第三十六條前段之規定，而 應評定其註冊無效？
甲、原告主張之理由：
查，原告所有系爭商標圖樣由來，早於八十七年五月五日前，即委聘設計師所創 作完成並申請註冊，取得註冊第八四○八六六號商標在案。而原告與參加人同為 嬰幼兒商品之製造商品，而參加人於知悉該企鵝圖樣，乃原告設計，並先使用於 嬰幼兒服飾及用品等商標後，竟不思自創，抄襲仿製原告已註冊之企鵝圖樣，僅 稍作修改後，旋即向被告提出據爭第十類「佳美公司標章圖」（如附圖二）商標 申請，進而再向繪製企鵝圖形之原創作人原告所申請之系爭商標圖樣（如附圖一
），提出評定撤銷事。此事實參參加人據爭商標申請日期為八十七年十月九日， 雖較本案系爭商標申請日期八十八年五月十四日為早；但卻晚於原告早於八十七 年五月五日所申請並已獲准註冊第八四○八六六號商標，即足證參加人確係抄襲 原告註冊第八四○八六六號商標所致，而被告不察，驟據參加人抄襲原告商標取 得之註冊第八六七四七五號商標（如附圖二），認定原告違反商標法第三十六條 規定，評定原告系爭商標無效，實無足取。 次論，參加人既自稱係國內著名之嬰兒用品製造及販賣廠商，其產品品質優良、 種類繁多，深獲消費大眾好評，並曾獲頒獎項云云等。然觀嬰兒用品銷售市場， 參加人所言產製諸多商品，其商品上所標示均為「AI-NON BABY」等名稱之系列 商品，並無據爭佳美公司註冊之商標！此事實參參加人原檢附評定書之附件五（ 統一發票上載明之品名均為愛儂寶貝嬰兒用品乙批），再詳加比對發票粘貼之附 表所列商品明細，標示有「Pengo」名稱之奶瓶，其日期均晚於八十八年二月之 後，才公開銷售，且其所銷售奶瓶數量，亦僅有七佰多支，即足證明參加人所有 據爭第八六七四七五號商標圖樣，於系爭商標申請註冊時，並無已廣為一般消費 者所熟知。再者，本案既係參加人基於同業，知悉原告早先設計使用之商標，並 予略為修改後據以申請註冊，因此抄襲商標者，為參加人，並非原告。 又本案被告據以評定原告所有系爭商標無效之參加人註冊第八六七四七五號商標 ，刻在行政訴訟中，而該行政爭訟之結果，實為本案被告據以認定系爭商標無效 是否足採之關鍵，待該判決結果原告勝訴，則參加人即無此權利對本案申請評定 。
綜上，系爭商標並無違反商標法第三十六條之情形，請逕判決如訴之聲明。乙、被告主張之理由：
「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准 最先申請者註冊」為本件商標註冊時商標法第三十六條所明定。而判斷兩商標近 似與否，應本客觀事實，依普通知識經驗之購買者施以普通所用之注意，異時異 地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音上有一近 似者，即為近似之商標。本件註冊第八八八○二九號「藍色企鵝 PUKU.PUKU及圖 」商標圖樣上之企鵝圖，與參加人據以評定註冊第八六七四七五號「佳美公司標 章圖」商標圖樣上之企鵝圖相較，二者企鵝之臉部表情及體態相彷彿，在整體構 圖意匠上，易予人同一商品系列之聯想，於異時異地整體隔離觀察，在外觀上難 謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，二者復均指定使用於奶瓶、 奶嘴、安撫奶嘴、奶瓶蓋、奶瓶橡皮塞之同一或類似商品，且前者之註冊申請日 為八十八年五月十四日，較後者之註冊申請日八十七年十月九日為晚，本件商標 之申請註冊，自有違前揭法條之規定。
至原告主張早於八十七年五月五日取得註冊第八四○八六六號商標，據以評定註 冊第八六七四七五號「佳美公司標章圖」商標涉爭議案，現在行政訴訟中各節， 經查註冊第八四○八六六號商標係指定使用於肚兜、童裝等商品，與系爭商標指 定使用之商品不類似，自難執為有利之論據，又據以評定註冊第八六七四七五號 商標評定案，經被告以中台評字第八八七五○號商標評定書為申請不成立之處分 ，現正繫屬鈞院審理中，該據以評定商標之專用權在未被評定無效前，仍有拘束
系爭商標申請註冊之效力。
綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。丙、參加人主張之理由：
按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應 准最先申請者註冊」，為商標法第三十六條所明定。商標圖樣之近似，以具有普 通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之 ，復為同法施行細則第十五條第一項所規定。而商標在外觀、觀念或讀音上有一 近似者，即為近似之商標，迭經最高行政法院著有判例、判決在案。 雙方商標構成近似
㈠原告系爭註冊第八八八０二九號「藍色企鵝PUKU.PUKU及圖」之商標圖樣與參加 人據以評定之註冊第八六七四七五號「佳美公司標章圖」商標，均以企鵝圖形作 為其商標之主要部分，系爭商標之企鵝圖為一體態渾圓、向右方揮手之企鵝，其 無論在頭型、表情及身體之設計上均與據以評定商標上之「企鵝」圖形如出一轍 ，二商標於實際交易市場上異時異地通體隔離觀察時，極易引起一般消費大眾混 同誤認，二者應屬近似之商標殆無疑義。
㈡原告曾以相同之「藍色企鵝PUKU.PUKU及圖」(註冊第八四０八六六號、第二十五 類）對參加人所有與據以評定商標圖案相同之「Pengo及圖」（審定第八七四二 五九號、第二十五類）提出異議，原告於該異議案主張上述二商標的企鵝圖構成 近似，案經被告審查，亦認為近似，於八十九年四月五日以中台異字第Ｇ000 00000號商標異議審定書，將參加人上開審定第八七四二五九號商標予以撤 銷，參加人嗣未提出訴願，該異議案遂告確定。 ㈢原告訴訟代理人於準備程序中，對於本案雙方商標近似一點，亦不爭執。 雙方商標指定使用之商品係屬同一或類似商品 原告系爭註冊第八八八０二九號「藍色企鵝PUKU.PUKU及圖」商標指定使用之商 品為第十類「奶瓶、奶嘴、安撫奶嘴、奶瓶蓋、奶瓶橡皮塞」，而參加人據以評 定註冊第八六七四七五號「佳美公司標章圖」商標之指定使用商品亦為第十類商 品，包含「奶瓶、奶嘴、安撫奶嘴、奶瓶蓋、奶瓶橡皮塞、嬰兒用出牙環、藥品 餵食器、藥粉吸進器、吸乳器、吸奶頭器、拔奶頭器、咬牙器、吸鼻器、奶瓶消 毒鍋」等，雙方商標商品顯屬同一或類似商品，殆無疑義。 系爭商標申請較晚
參加人據以評定之註冊第八六七四七五號「佳美公司標章圖」商標係於八十七年 十月九日提出申請，而原告系爭註冊第八八八０二九號「藍色企鵝PUKU.PUKU及 圖」商標則係於八十八年五月十四提出申請，顯然較晚。因此，依商標法第三十 六條規定，系爭商標應不得註冊。
原告對本件參加人據以評定之註冊第八六七四七五號商標申請評定事件，業經大 院駁回其訴（九十年訴字第二０六九號）
原告亦對本件參加人據以評定之註冊第八六七四七五號「佳美公司標章圖」商標 申請評決，經被告機關審查後，為申請不成立之評定，原告不服，向經濟部提起 訴願，亦遭駁回，原告於是向 大院提起行政訴訟（九十年訴字第二０六九號） 。案經 鈞院審理後，甫於九十一年五月二十三日宣判，將原告之訴駁回。
有些事，雖無關本案之法律適用，但應予嚴正駁斥、否認 ㈠原告在起訴狀中陳述，其「藍色企鵝及圖PUKU. PUKU」商標圖樣，乃花費鉅資， 委由專人所精心設計、自行創作之商標圖樣。並指控參加人知悉原告商標之後， 予以稍加修改，再向被告機關提出申請商標註冊。 ㈡參加人必須說，原告上述陳述及指控與事實不符，係屬謊言。查參加人曾分別於 八十五年十一月九日及十二月十二日向內政部申請「波克小企鵝遊園圖」、「波 克企鵝家族」等美術著作之著作權登記，並分別於八十五年十一月三十日及十二 月十九日核准登記於內政部著作權登記薄中，此有著作權登記申請書影本及內政 部著作權登記薄謄本可稽。本案參加人據以評定之商標「佳美公司標章圖」商標 圖樣中之企鵝圖形乃出自於參加人上開二件著作。參加人前開二件美術著作權登 記之申請日期為八十五年十一月九日及十二月十二日，較之於原告任何「藍色企 鵝」商標之申請日均早了數年。則是誰抄襲誰，答案已甚明矣。 ㈢此外，原告在評定階段及訴願階段，屢屢做不實的陳述及針對參加人為惡意攻訐 。由於與本案之法律適用無關，參加人不擬費言，謹此嚴正否認。又，原告對於 參加人上述著作權登記曾向被告檢舉撤銷，但早經駁回在案。 綜上所述，本案原告系爭註冊第八八八０二九號「藍色企鵝PUKU.PUKU及圖」商 標，違反商標法第三十六條規定，應不得申請註冊。被告評定其註冊為無效，認 事用法均屬至當。訴願機關駁回其訴願，亦屬當然。原告復提起本件行政訴訟， 顯屬無理由，敬請賜判決如訴之聲明，以維權益。 理 由
按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應 准最先申請者註冊；．．．」為系爭商標核准註冊時商標法第三十六條前段所明 定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識、經驗之購買人於購買時施以普通所 用之注意，異時異地隔離觀察，有無混同誤認之虞判斷之。又商標在外觀、觀念 或讀音上有一近似者，即為近似之商標。
本件經被告審查，以系爭審定第八八八０二九號「藍色企鵝 PUKU.PUKU 及圖」 商標圖樣上之企鵝圖與參加人據以評定註冊第八六七四七五號「佳美公司標章圖 」商標圖樣上之企鵝圖相較，二者企鵝之臉部表情及體態相彷彿，在整體構圖意 匠上，易予人同一商品系列之聯想，於異時異地整體隔離觀察，在外觀上難謂無 使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，二者復均指定使用於奶瓶、奶嘴 、安撫奶嘴、奶瓶蓋、奶瓶橡皮塞之同一或類似商品，且前者之註冊申請日為八 十八年五月十四日，較後者之註冊申請日八十七年十月九日為晚，系爭商標之申 請註冊，自有違首揭法條之規定，乃為本件申請成立之評定。原告則訴稱，系爭 商標圖樣與原告已獲准之註冊第八四０八六六號「藍色企鵝及圖PUKU.PUKU」商 標圖樣相同，本件據以評定註冊第八六七四七五號「佳美公司標章圖」商標申請 日期為八十七年十月九日，雖較系爭商標申請日期八十八年五月十四日為早，但 卻晚於原告於八十七年五月五日所申請獲准之註冊第八四０八六六號商標，顯見 參加人之據以評定商標係抄襲原告之註冊第八四０八六六號商標云云。 經查，系爭商標（如附圖一）與據以評定商標（如附圖二）二者均有擬人化之企 鵝圖形，且均為一體態渾圓、向右方揮手之企鵝圖，二者企鵝之臉部表情及體態
相彷彿，在整體構圖意匠上，易予人同一商品系列之聯想，於異時異地整體隔離 觀察，在外觀上難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，此為原告 所不爭執（參本院言詞辯論筆錄）。二者復均指定使用於奶瓶、奶嘴、安撫奶嘴 、奶瓶蓋、奶瓶橡皮塞之同一或類似商品，且前者之註冊申請日為八十八年五月 十四日，較後者之註冊申請日八十七年十月九日為晚，此亦為原告所自認，是系 爭商標之申請註冊，自有違首揭法條之規定，被告為本件申請成立之評定，並無 不合。至原告訴稱參加人之據以評定商標係抄襲原告之註冊第八四０八六六號商 標乙節，核屬另案問題，況原告於本院另案（九十年訴字第二０六九號）以其註 冊第八四０八六六號商標為據以評定商標，申請評定參加人之本案據以評定商標 （註冊第八六七四七五號）無效之訴訟，業經本院於九十一年五月二十三日判決 原告敗訴，故參加人之據以評定商標仍為有效，其以之申請評定原告之系爭商標 無效，自無不合，併此敍明。
綜上所述，被告所為系爭商標之註冊應為無效之處分，洵無不合，訴願決定予以 維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執陳詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決 定及原處分，為無理由，應予駁回。兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，於本件判 斷不生影響，爰不再逐一論斷，均附此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成
法 官 林文舟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日 書記官 林孟宗
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