臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2569號
原 告 威寶電信股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 湯金全（主任委員）
訴訟代理人 丙○○
乙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年
8月5日院臺訴字第0970088232號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政 訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形， 爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）次按「行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列 情形之一者，亦得為訴訟代理人：一、稅務行政事件，具 備會計師資格者。二、專利行政事件，具備專利師資格或 依法得為專利代理人者。三、當事人為公法人、中央或地 方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法 制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。委任前項 之非律師為訴訟代理人者，應得審判長許可。」行政訴訟 法第49條第2 項定有明文。本件原告所委任之訴訟代理人 林雅惠，並非律師，並不符合上開得為訴訟代理人之要件 ，是本院認為原告委任林雅惠為訴訟代理人並不合法，應 予禁止。
二、事實概要：
原告係經營電信事業之業者，於民國（下同）96年2 月1 日 至96年2 月28日間在電視頻道刊播提供「威通卡」服務之廣 告，其先以影像動畫方式表現漫遊費之昂貴，復宣稱「威通 卡搭配國外當地行動電話卡，漫遊費最高省80% 」，字幕並 載有「威通卡省漫遊費」、「漫遊費省80% 」等文字；另於 9 6 年2 月2 日至96年3 月5 日間分別在自由時報、蘋果日 報、工商日報及經濟日報刊登平面廣告，宣稱「威通卡1 隻
手機2 個門號，打遍世界最高可省漫遊費80% 」，涉及為引 人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項之規定，經民眾向被告檢舉。案經被告審查認為：「威通 卡」電視廣告宣稱「威通卡省漫遊費」、「漫遊費省80% 」 等語，惟未揭示所謂節省漫遊費僅限於國際「受話」始得適 用，及節省漫遊費達80% 以上僅以「中、港、美、加」等為 主要適用地區之限制條件，係屬引人錯誤之表示，已違反公 平交易法第21條第3 項準用同條第1 項之規定；另有關在報 紙之平面廣告以文字宣稱「威通卡1 隻手機2 個門號，打遍 世界最高可省漫遊費80% 」部分，雖在廣告下方另以較小字 體載明「威通卡指定轉接使用中、港、美、加當地行動電話 卡，國際漫遊費受話最高可省80% 」及「國際漫遊費可省80 % 係以威通卡指定轉接與威寶國際漫遊比，例如以586 資費 為參考，漫遊中國大陸為每分4.46元」等字樣，揭示節省漫 遊費達「80% 」之適用範圍及計算方式，惟仍未清楚說明所 謂「節省漫遊費」係限於國際「受話」之情形，相較於「打 遍世界」之標題，仍非無使消費者誤認申辦威通卡「撥打」 國際電話亦可節省漫遊費之虞，亦違反公平交易法第21條第 3 項準用同條第1 項規定，遂依同法第41條規定，以97年3 月21日公處字第097041號處分書命原告自處分書送達之次日 起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）1, 000,000 元（下稱原處分）。原告不服，主張其於電視及報 紙廣告分別表示「威通卡搭配國外當地行動電話卡，漫遊費 最高省80% 」、「威通卡1 隻手機2 個門號，打遍世界，最 高可省漫遊費80% 」，並非主張單一威通卡即有節費效果， 該廣告重要條件係指「搭配國外當地行動電話卡」及「1 隻 手機2 個門號」，消費者僅需申辦威通卡即可實現持單一手 機透過結合當地行動電話卡，不論發話、受話均可節省漫遊 費之功能，免除另外購、租另一手機之成本及攜帶2 隻手機 之不便利情形；況廣告非正式之要約，僅能以精簡文字吸引 有需求之消費者，其內容倘未明顯或故意欺騙消費者，消費 者亦可由後續之商業行動中得到充分交易資訊，即不應以嚴 格之語言邏輯相繩，「最高可省漫遊費80% 」實已清楚表達 亦有未達80% 之情形，本件國際漫遊費發生地點在國外，非 被告管轄範圍，與相類案件比較，所處罰鍰違經驗、論理法 則及平等、比例原則云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提 起本件行政訴訟。
三、本件原告主張（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，據 其起訴狀記載）：
（一）有關國際漫遊的相關內容如下：
⒈「國際漫遊」的英文為Roaming ，是系統業者所提供的一 項電信服務，即當用戶離開所申請的網路系統服務範圍時 ，還能撥出、接收行動電話。舉例：用戶是使用臺灣地區 的系統業者（如中華電信、臺灣大哥大、遠傳、威寶及亞 太等公司）提供之電信服務，到國外後仍可使用當地網路 系統，以行動電話與他人聯絡。目前世界各地廣泛使用的 是GSM 系統，共有3 種頻率：GSM900、GSM1800 、GSM190 0 。但各國所使用的頻率不一定同，所以手機所支援的頻 率，將會影響是否能在該國漫遊。現在的手機有支援單頻 、雙頻與三頻，若使用之手機是三頻手機，那麼就無須擔 心頻率問題了，並可在國外以原機原卡原號漫遊；若是雙 頻手機，只有支援手機頻率的國家才可以原機原卡原號漫 遊，否則必須跟電信系統業者申請漫遊卡，以原機原號換 卡的方式漫遊；如果是單頻手機，也可以保留原機原卡原 號，但能漫遊的國家將大幅降低，或者向系統業者申請漫 遊卡，即可以原機原號換卡的方式漫遊。
⒉國際漫遊計費方式（以中華電信官網說明為例）： ⑴國際漫遊發話：依漫遊網（甲國）發話至當地（甲國） 或當地以外國家（乙國），其計費方式如下：
①甲國發話至當地：甲國漫遊網行動通話費×（1 ＋臺 灣地區系統電信業者處理費）。
②甲國發話至當地以外國家（乙國），計費方式：甲國 漫遊網行動通話費＋甲國漫遊網至乙國國際電話費× （1 ＋臺灣地區系統電信業者處理費）。
⑵國際漫遊受話：漫遊時，所有來話必須經由臺灣地區系 統電信業者自動轉接至您的手機，其計費方式為：甲國 漫遊網行動受話費×（1 ＋臺灣地區系統電信業者處理 費）＋臺灣地區自動轉接至甲國國際電話費。
⑶目前世界各國大部分在使用行動電話受話都是要收費的 （但臺灣及日本目前受話是不收費），但若甲國不收行 動受話費故，則僅需負擔臺灣地區至甲國之國際電話費 。
⒊國際漫遊費率：國際漫遊費率牽涉到全球各個不同國家或 地區，再加上不同的合作業者和匯率等因素，其費率的計 算結構各異。
（二）有關「威通卡省漫遊費」部分：
⒈原處分及訴願決定理由忽略原告已在電視及報紙廣告中已 分別清楚表示「威通卡搭配國外當地行動電話卡，漫游費 最高省80% 。」及「威通卡，1 隻手機2 個門號，打遍世 界，最高可省漫遊費80% 」之事實。蓋系爭廣告所推介者
，係一「利用威通卡搭配國外業者之電話卡使用以達節費 效果」之方案（下稱本方案），並非主張使用單一之威通 卡即可達節費效果。原處分及訴願決定竟將本為不可分之 一體廣告任意切割，再自其中選取片段單獨解釋，成為指 摘原告之理由，其解讀與論理方式迥異尋常，明顯悖離經 驗法則與論理法則。
⒉此外，被告就本方案確可達成國外收話及發話之漫遊費並 無疑義，其所質疑者係因本方案發話之節費效果，係透過 所搭配之國外當地行動電話卡發話所達成，「並非藉由『 威通卡』本身之功能所產生之節費效果，縱使非威通卡之 用戶，亦非不得申辦當地電信業者之門號，自不應以此做 為其節省漫遊費之依據。」惟此說法忽略現實社會中非金 錢要素對市場及消費者行為所產生之重大影響。蓋不論是 否搭配威通卡，消費者的確都可透過當地行動電話卡而達 成節省漫遊費之效果，但如未搭配威通卡使用，消費者需 另備一支手機供該當地行動電話卡使用，而產生額外購／ 租機成本及攜帶二隻手機之不便；或需不時輪流抽換本國 電話卡與國外當地電話卡，而造成使用不便，並有漏接電 話之風險。如此之金錢及非金錢成本迫使消費者不願透過 申辦當地行動電話卡來節費。而威通卡之薄膜外形及簡易 人機操作介面功能，恰能克服上述金錢及非金錢成本，此 一創新研發產品與整合應用手法，使消費者僅需持單一手 機即可輕易實現「透過當地行動電話卡節省漫遊費」。據 瞭解，目前除威通卡外，國內尚無其他技術能達成相同之 效果。原告以申辦當地行動電話業者之門號搭配威通卡， 做為本方案之節省漫遊費之依據，並不為過，況系爭廣告 本就以「搭配國外當地行動電話卡」及「1 隻手機2 個門 號」為本方案之重要條件。此外，該廣告下方更以明顯字 體附註再次提醒，「威通卡指定轉接中、港、美、加當地 行動電話卡，國際漫遊費受話最高可省80% 」之使用方法 ，故原處分及訴願決定有明顯疏誤。
⒊另外，「利用威通卡搭配國外業者之電話卡使用以達節費 效果」方案節省漫遊費之效果，不論發／受話，最終都是 透過結合當地行動電話卡來實現（因威通卡指定轉接至國 外門號，消費者在國外自然使用的是國外當地之門號發／ 受話，應屬無疑），被告一方面肯認系爭廣告在節省受話 之漫游費上無廣告不實的問題，一方面卻又認為系爭廣告 在節省發話之漫遊費部分，足使消費者對其廣告訴求產生 錯誤之認知，其論述自相矛盾。
（三）有關「漫遊費最高省80% 」部分：
⒈國際漫遊費之計費內容包括「發話費」及「受話費」，節 省「受話費」當然即可達到節省整體漫遊費之效果。查威 通卡用戶於中國、香港、美國、加拿大等地實際受話之費 率確實最高可節省漫遊費達80% 之比例，此徵諸原處分書 理由欄二之（三）記載：「……惟中國電信業者實際收取 之『當地受話費用』仍須視用戶實際使用地區而定；且『 指定轉接費』係以6 秒為計算單位，相較於以分計費之漫 遊費，消費者實際使用時可節省漫遊受話費之比例應更高 。以原告所提供之威通卡586 資費用戶之帳單明細及比較 表為例，威通卡用戶於中國、香港、美國、加拿大等地實 際受話之費率確實最高可節省漫遊費達80% 之比例……」 即明，則系爭廣告指稱「最高可省漫遊費80% 」並無廣告 不實，況判斷廣告是否引人錯誤，應以該廣告整體是否足 使具合理判斷之消費者造成誤解，且因是項廣告之誤導， 而決定購買該商品為其標準，此為德國法及美國法漸趨一 致之見解，核諸本件，原告另於報紙平面廣告上特別註明 「威通卡指定轉接使用中、港、美、加當地行動電話卡， 國際漫遊費受話最高可省80% 」及「威通卡計費方式因資 費方案不同有所差異，更多詳情及國際漫遊資訊以威寶網 站為準，或洽免付費客服專線及全省服務中心」，皆已明 白揭露系爭廣告所稱節省國際漫遊費係指節省「受話費」 ，且原告網站更詳為說明，將前述電視及報紙廣告暨網站 說明等資料合併整體觀察，實並不足使消費者造成任何誤 解。
⒉被告指稱原告於電視廣告僅略以「最高可省漫遊費80% 」 之用語表示，對於「中、港、美、加」適用地區之條件則 隻字未提，亦足堪認屬引人錯誤之表示云云一節： ⑴系爭廣告分別於電視及報紙等媒體刊播，原告除於報紙 平面廣告上特別註明「威通卡指定轉接使用中、港、美 、加當地行動電話卡，國際漫遊費受話最高可省80% 」 及「威通卡計費方式因資費方案不同有所差異，更多詳 情及國際漫遊資訊以威寶網站為準，或洽免付費客服專 線及全省服務中心」，另於原告網站詳為說明，且連結 至話務提供者宏遠公司網站說明，再加上申辦威通卡時 ，用戶本人需親至門市申辦，門市人員皆會告知詳細情 形外，於威通卡之使用手冊之注意事項第5 點更再次重 複提醒用戶致電客服中心或網站查詢，就競爭法而言， 在要求資訊揭露的程度並非需達到讓市場上的選擇機會 極大化的地步，而是在規範具潛在降低市場自由交易選 擇的不公平競爭行為。
⑵依最高行政法院90年度裁字第252 號裁定及本院89年度 訴字第38號判決意旨，倘消費者消費習慣非僅依廣告即 決定是否交易，為吸引消費者注意力及購買慾，限於篇 幅及廣告效果，事業或廠商在廣告中多僅能就商品或服 務相關事項大略說明，而未能鉅細靡遺詳為勾稽，若消 費者有相當機會由其他管道知悉或可得而知其他交易重 要資訊，即難認有違反公平交易法第21條情事及被告96 年4 月25日公參字第0960003571號函及公參字第096000 3572號函旨，倘廣告已提供詳細資訊的取得方式，即不 致有引人錯誤情事，均足證系爭廣告並無廣告不實亦無 欺罔或顯失公平之虞。
（四）有關報紙廣告宣稱「打遍世界最高可省漫遊費80% 」部分 ：「利用威通卡搭配國外業者之電話卡使用以達節費效果 」之方案確能使消費者於國外收話或發話時，均能享漫遊 之節省，前已陳明。原處分及訴願決定之見解忽略其中之 「搭配國外當地行動電話卡」及「1 隻手機2 個門號」等 重要應用與主張，至於其他細節，無法也不適宜在短短之 數十秒之電視廣告中詳細交代，蓋不論媒體廣告或消費者 之注意力，皆屬有限之資源，而「利用威通卡搭配國外業 者之電話卡使用以達節費效果」方案所訴求之漫遊費之節 省，主要係針對少數出國頻繁之人士，實難期待原告為此 特定市場，將本方案之若干複雜細節，透過廣告鉅細靡遺 地疲勞轟炸所有消費者，此不但浪費媒體資源，亦耗損消 費者之注意力，對真正有需求之消費者而言，過多泛濫之 資訊甚至將掩蓋重要之資訊。故如依原處分及訴願決定之 標準，反將造成社會資源之嚴重浪費，並斲傷廣告之創意 ，被告以不合理之角度強求原告，原告從未宣稱僅使用威 通卡即可節省漫遊費，亦從未接獲消費者有類似之疑問或 誤認。
（五）原告推出系爭廣告當時，市場占有率僅為1.27% ，並不足 以影響市場功能之競爭：
⒈按公平交易法其本質為競爭法，應以維持自由、公平的競 爭秩序為主要目的，此觀諸行政院送請立法院審議之草案 第1 條前段原規定：「為維護交易秩序，確保公平競爭， 促進經濟之安定與繁榮，特制定本法」即明，參酌各國競 爭法，歸納之通常認為市場競爭機能之建立與維護，為公 平交易法最主要之規範目的所在。因此，公平法原則上以 具有競爭意義，亦即足以影響市場功能之競爭行為做為其 規範之對象，故公平交易法法第三章之不公平競爭規定的 適用上，亦應貫徹該意旨，將公平交易法之適用限於有競
爭意義的情形。核諸本案，原告遲自95年12月6 日始開臺 營業，因開臺時間較其它行動通信業者晚，在整體行動通 信市場中規模仍屬最小，用戶數也最少，商品市佔率僅有 1.27% ，對整體市場而言，非惟無影響性、且無重要性、 甚或不具競爭性，故系爭廣告明顯不足以影響市場功能之 競爭。
⒉公平交易法之後猶仍制定「消費者保護法」，亦以「保護 消費者權益」為目的，消費者保護法不但在其本法及其施 行細則中，分別對於不實廣告加以規定，相較於消保法著 重消費安全之保護及交易過程之規範，公平法所欲保護之 消費者利益乃消費者之選擇自由。另公平交易法限制之不 公平競爭行為，例如虛偽不實或引人錯誤之廣告，本屬私 法侵權行為或刑事詐欺領域，當可藉由司法機關予以裁判 ，以維法益，無須行政機關介入保護，但因公平法之規範 內容包括限制不公平競爭，故主管機關對此有介入監督之 責，但其應是對不公平競爭為必要之監督、管制，而非扮 演「交易不公取締者」，在立法者透過公平交易法及消費 者保護法二不同法典追求同一立法目的時，各主管機關更 應各司其職，嚴遵所執掌法典內之實體及程序規定，公平 交易法主管機關不應忽略競爭效果評估必要性的作法，以 免衍生爭議。因此，「消費者利益」固為立法院審議時增 訂之立法目的，但不能因而誤解消費者利益為公平交易法 應保護之唯一法益，仍應以「競爭」作為闡釋及執行公平 交易法的核心目標。易言之，公平交易法欲保護之「消費 者權益」應從「公共利益」而非個人法益之觀點將其解釋 為「一般消費者利益」或「消費者整體利益」而已，其應 是實現競爭政策下的附隨利益「間接嘉惠利益」，公平交 易法仍應回歸其本質為競爭法，應以維持自由、公平的競 爭秩序為主要目的，不應與個別消費者在個案交易中實際 利益相混淆。況我國本採消費者政策與競爭政策分離，因 此競爭主管機關恐無直接擔任消費者保護法規角色之必要 。
（六）電信產業為一資本密集產業，網路建設之固定成本即為其 主要之經營成本，不因消費者之減少使用而有所節省。然 因消費者之作息、生活型態、經濟條件、及地理區位等因 素，消費者使用此昂貴的通訊網路的情形並不平均，業者 一方面要確保此一網路能負荷尖峰時段的通訊量需求，一 方面又要減少其他時間資源閒置之情形，期能及早損益平 衡，為此業者必須不斷進行各種資費或技術方案的創新， 一方面開發或滿足消費者在費率、服務內容及服務品質的
各種需求，一方面也提高設備利用率，以達成消費與業者 雙贏的局面。惟任何的商業創新，如無法贏得標的市場的 認同，均將無益於現實世界，因此廣告行銷對商業創新至 關重要，原告必需透有效率的行銷廣告，始能成功傳遞此 一商業創新的訊息給有需要的消費者，但商業創新又經常 包含極為複雜的細節，非三言兩語所可道盡，尤其值此資 訊爆炸之時代，消費者的注意力成為稀少之資源，廣告如 不能以精簡的關鍵詞句或意像讓消費者迅速辨識出與其需 求相關，並進一步產生瞭解的意願，終將浪費媒體廣告及 消費者的注意力資源，甚至浪費非標的消費者的注意力， 排擠其他廣告的效益，產生不經濟之情形。況廣告之法律 性質上屬於「要約引誘」，其作用重在吸引顧客購買之欲 望，引發客戶觀看及興趣之動機，又電視廣告限於篇幅及 效果，一般多僅就活動內容大略說明，而未於廣告中鉅細 靡遺詳為勾稽。則廣告既屬要約之引誘，即不應強制交易 當事人就所有資訊負有一一揭露之義務，舉百貨業者最常 使用之廣告「週年慶全館X 折起」，其僅是單純活動訊息 之公開，並無須於其廣告上一一詳列全館各專櫃之實際折 扣數暨各折扣數的商品名稱及數量，就該廣告手法，亦不 見主管機關對此表示禁止甚或裁罰，消費者早已習於此類 陳述方式，實無被誤導之可能。原處分及訴願決定係先將 整體漫遊市場切割為若干小市場分別論述，再低估一般消 費者之認知水平，然後以不符現實之語言邏輯苛求於原告 ，其認事用法顯與社會現狀脫節。如果廣告內並未明顯或 故意欺騙消費者，且消費者在後續的商業活動中能得到充 份的交易資訊以避免錯誤時，即不宜以嚴格之語言邏輯相 繩，一味進行資訊轟炸，反將影響重要訊息的傳遞，造成 「形式上充份告知，實質上隱匿或誤導之情形」，有違公 平交易法之立法目的及被告成立之宗旨。
（七）行政程序法第7 條之規定，行政機關於作成任何行政行為 時均應加以遵守，如有違背即構成違法，縱認系爭廣告或 有違反公平交易法之情形，然行政罰鍰係國家為確保行政 法秩序之維持，對於違法行為人所施之財產上制裁，仍須 依法為合理且適當之裁量，並非容許行政機關得恣意為之 ，此為民主法治國家行政法規範之基本要求。原處分對原 告處以1,00 0,000元罰鍰，明顯過重，有違行政程序法第 6 、7 條之平等原則與比例原則：
⒈原告自95年12月6 日始開臺營業，因開臺時間較其它行動 通信業者晚，適在起步衝刺階段，或因新手上路經驗略顯 未足，然卻始終謹守法紀，致力公平競爭，並期以更合理
之價格帶給消費者更高品質之服務，以創新為用戶創造更 多價值與選擇，迄未涉有任何不公平交易之情形，因此直 到現在，在整體行動通信市場中規模仍屬最小，用戶數也 最少。此外，相較於整體行動通信市場而言，行動通信網 路作國際通信時，國際漫遊費（按電信事業網路互連管理 辦法規定，其訂價權及營收均歸屬經營國際通信業務之業 者所有，行動通信業者係代收代付，並僅僅收取微薄之網 路接續費）之拆帳收入所占營收比例可謂微不足道，且本 方案之主要競爭對象為國外電信業者，其競爭地點發生在 國外，並非被告之管轄範圍，然被告未體察上情，並就此 創新應用服務，影響微渺且主要發生在國外地區之事件， 對規模小且迄無不良記錄之新進業者，第一次即處以重罰 ，顯有違平等原則、比例原則與禁止恣意原則。另由下列 裁處先例，益見被告之論罰失衡，悖於常情：
⑴被告公處字第094069號處分：富爾特科技股份有限公司 於「國際電話卡加油站」網站，就所銷售國際電話預付 卡之功能為虛偽不實之表示，與本案同屬國際漫遊費相 關爭議事項，而富爾特公司更係上市之數位行銷公司， 其規模與營收同為可觀，被告亦僅處100,000 元之罰鍰 而已。
⑵被告公處字第096004號處分：遠傳電信股份有限公司於 新聞資料宣稱「遠傳大雙網165 」為國內業界月租型方 案中門檻最低；並於費率方案比較表刊載「遠傳大雙網 365 」平均費率與每月帳單金額，對於所提供服務之內 容為虛偽不實及引人錯誤之表示。此外原告更於費率方 案比較表刊載「my Zone 在地生活268 」每月帳單金額 ，對於他事業提供服務之內容為虛偽不實及引人錯誤之 表示，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為。遠 傳電信之開業時間業逾十餘年，用戶數、營業額與市佔 率均為原告之數拾倍，並為國家通信傳播委員會公告之 行動通信市場主導者，以其市場影響力與其所獲利益、 違規程度遠逾本案，被告對其第一次裁罰，亦僅處800, 000 元之罰鍰。
⑶被告公處字第096153號：亞太行動寬頻股份有限公司Wo nder4+Honey99 資費廣告，宣稱「網內免費」、「網外 最低價」等語。亞太電信之營業規模遠超過原告，且該 案所牽涉利益、違規程度遠逾本案，被告同亦僅處500, 000元之罰鍰。
⑷被告公處字第097056號：大眾電信股份有限公司於報紙 、電視及網路廣告宣稱「最健康：PHS 手機的電磁波約
只有一般大哥大的1/100 」、「最低通話費：PHS 通話 費約比一般大哥大省一半」、「唯一適合在醫院使用的 手機」等，就行動通信服務之內容、品質及價格為虛偽 不實及引人錯誤之表示。大眾電信之規模同亦遠超過原 告，且該案所牽涉利益、違規程度遠逾本案，時間更長 達數年，被告亦僅處1,000,000 元之罰鍰。 ⒉此外，中華電信與臺灣大哥大二家公司均為國內最早被主 管機關公告之行動通信市場主導者，其營業規模與市佔率 ，亦遠非原告所得企及，核其違反公平交易法不實廣告所 被裁處之金額與比例均與本案顯不相當，則原處分之行政 裁量裁罰基準已明顯不符平等原則與比例原則。 ⒊又原告自開臺營運以來，雖不斷領先同業，推出諸多如網 內外均一價、威通卡、威通悠遊卡、V-LIVE大眼睛、拜媽 祖等創新應用與服務產品，仍不時遭市場主導者無情的打 壓，幾乎每一支重要廣告毋論有無爭議，均被同業檢舉， 企圖製造各種非自然之市場進入障礙，期將原告及早趕出 市場，以確保其寡占利益。面對如此艱困之環境，原告仍 慘澹經營，目前虧損持續擴大中，迄96年底累積虧損已達 109,000,000 元。不若中華電信、臺灣大哥大及遠傳電信 公司等大型市場主導業者，平均每年均獲利100,000,000 多元。被告竟將原告比之相關開業多年且經營有成之同業 ，未考量原告既使本案不幸仍被認定有不實廣告而有違公 平交易法之情形，亦屬初犯，論營業規模、市佔率與市場 影響力等，均不足與既有先進業者相比擬，故其認事用法 確屬違誤。
（八）綜上所述，原處分及訴願決定所據理由，概皆將系爭廣告 中「威通卡1 隻手機2 個門號打遍世界最高可省漫遊費 80% 」之完整表述予以切割斷章取義或片面解讀，致已扭 曲整個廣告所欲表現之創新應用與廣告手法之實質意涵， 核其認事用法業已明顯違背行政程序法與經驗法則及論理 法則，更無益市場公平交易秩序之維持。縱本案最終被仍 不免被認定有違反公平交易法之不實廣告情形，但原處分 之裁罰，未慮及市場實際競爭情況，原告之經營現狀，營 業規模、市佔率與市場影響力等因素，也已違反行政程序 法所揭示之禁止咨意原則、平等原則與比例原則等語。（九）為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤 銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）有關「威通卡省漫遊費」限於「受話」一節： ⒈原告訴稱廣告中已載明「搭配國外當地行動電話卡，漫遊 費最高省80% 」及「威通卡，1 隻手機2 個門號，打遍世 界，最高可省漫遊費80% 」等，系爭廣告所推介者係一「 利用威通卡搭配國外業者之電話卡使用以達節費效果」之 方案，並非主張使用單一之威通卡即可達節費效果，原處 分書將廣告任意切割而選取片段單獨解釋，有悖離經驗法 則與論理法則云云。經查系爭廣告係以未申辦威通卡之手 機用戶為主要對象，主推商品為「威通卡」，並以申辦「 威通卡」搭配當地電信門號具有「節省漫遊費」之效果作 為主要廣告訴求，故就消費者之觀點而言，使用「威通卡 」可增加節省漫遊費之空間，當為消費者考量是否申辦之 重要因素。又一般對於漫遊費之認知，通常包括「發話」 產生之漫遊費，惟查實際使用「威通卡」發話之漫遊費與 一般威寶門號用戶並無二致，若欲以當地電信門號撥話亦 毋須申辦威通卡，原告亦坦承無論是否申辦威通卡均可透 過撥打當地行動電話以節省漫遊費，故就「發話」產生之 漫遊費而言，不因消費者申辦「威通卡」與否而有所不同 。然本案電視廣告影像動話所稱「他打來我很失禮我打去 漫遊費又很貴」及報紙廣告所載之「打遍世界」等用語， 均明顯包括「發話」之概念，其整體傳達之印象，足使消 費者將「申辦威通卡」及「撥打電話可省漫遊費」產生連 結，顯有引人錯誤之情事。縱使廣告中載有「搭配國外當 地行動電話卡」或「1 隻手機2 個門號」等用語，亦不足 使消費者知悉倘欲以「威通卡」節省漫遊費，係限於「受 話」之情形下始有適用，本案廣告顯有引人錯誤之情事。 ⒉原告復稱原處分書認定發話之節費效果並非藉由威通卡本 身之功能所產生，忽略社會中非金錢要素對市場及消費者 行為之影響，若未搭配威通卡，消費者需另備一隻手機而 產生額外購買或租金之成本及攜帶2 隻手機之不便等云云 ，經查原處分書並未否定使用威通卡所產生之「便利性」 亦同為廣告訴求之一，惟原處分書認定違法之部分係廣告 未明白揭示「節省漫遊費」之限制條件，就消費者之認知 而言，所謂「節省漫遊費」當以實際支付之漫遊費是否節 省以為判斷，該等「便利性」之訴求與「節省漫遊費」之 概念不能等同視之。
（二）另有關原告表示「最高可省漫遊費80% 」，已清楚表達亦 有未達80% 之情形，被告顯將「最高可省漫遊費80% 」等 同於「一律可省漫遊費80% 」，若依原處分理由，原告恐 需將本方案在全球兩百多個地區可節省之漫遊費，逐一臚
列於廣告中方不致違法等云云一節：經查，雖系爭廣告僅 以「最高」可省80% 之方式表示，而未宣稱「保證」或「 一定」可節省漫遊費80% ，然對照原告於其網站或報紙廣 告之相關說明，均係以威通卡用戶於「中、港、美、加」 等地區國際受話可享威寶網內價為主要宣稱，可知本案「 威通卡」廣告係以「中、港、美、加」相當於國內行動電 話低廉之「指定轉接費」為主要訴求，而所謂節省漫遊費 達80% 亦係以前揭地區為適用範圍。惟本案電視廣告完全 未揭示此等重要訊息，且就整體節省漫遊受話費之地區及 其節省比例而言，縱使係以其他指定轉接費較低之英國、 澳大利亞、新加坡、南韓及日本等地為例，威通卡用戶於 該等地區亦僅約節省27% 至69% 之漫遊受話費，更遑論其 餘指定轉接費更高之地區，其節省漫遊受話費之比例與本 案廣告所稱「節省80% 漫遊費」之差異，實已難為一般消 費者所得接受。該等主要適用地區之資訊顯為影響消費者 申辦與否之重要條件，然電視廣告僅略以「最高可省漫遊 費80% 」之用語表示，對於「中、港、美、加」適用地區 之條件則隻字未提，亦足堪認屬引人錯誤之表示，違反公 平交易法第21條之規定。
（三）有關原告稱廣告未明顯或故意欺消費者，且消費者在後續 商業活動中能得到充份的交易資訊以避免錯時，即不宜以 嚴格之語言邏輯相繩，在消費者注意力有限的情形下，造 成「形式上充份告知、實質上隱匿或導之情形」有違公平 交易法之立法目的云云一節：按公平交易法第21條立法說 明謂：事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他 使公眾得知之方法就商品之價格、數量、品質、內容等， 做虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，致他人誤信而與之 交易遭受損害，明定禁止。又公平交易法第1 條規定：「 為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟 之安定與繁榮，特制定本法……。」公平交易法立法目的 總說明五亦謂：「不公平競爭行為之禁止：事業於公平競 爭之基礎上，始能促進資源之合理分配及提高事業經營效 率，並間接嘉惠消費者。凡有左列情形者，本法明定應予 禁止：……（四）於商品或廣告為虛偽不實或引人錯誤之 表示或表徵之行為……。」綜上可知，公平交易法禁止不 實廣告之目的，在保護以下四種法益：競爭公益、消費者 公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人。是 以，不實廣告之認定，仍應就廣告對市場競爭秩序之影響 、消費大眾誤認之可能性、進入交易之相對人權益有無受 損及對競爭同業有無造成不公平競爭等情事加以判斷，原
告之系爭行為所侵害者為上述四種法益，並不侷限於交易 相對人或消費者。又廣告手法上固應容許創意之發揮，然 廣告之創意自不得逸脫為恣意，故以公平交易法第21條規 範之，如廣告所強調者如有使消費者將之與可得評估之事 項產生印象上之誤認者，不僅有損消費者權益，對於競爭 對手亦有失公平，是原告所言實係誤解法令。
（四）有關原告爭執原處分罰鍰裁量有違反行政程序法第6 條及 第7 條所揭櫫之平等與比例原則一節：
⒈按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本 法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要 更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰 鍰；逾期仍不停止、改正其行為或採取必要更正措施者， 得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施， 並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停 止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」復按公平交 易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌 一切情狀，並注意下列事項：1 、違法行為之動機、目的 及預期之不當利益。2 、違法行為對交易秩序之危害程度 。3 、違法行為危害交易秩序之持續期間。4 、因違法行 為所得利益。5 、事業之規模、經營狀況及其市場地位。
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