福建高等法院金門分院刑事判決 95年度上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳崇善律師
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服福建金門地方法院94年
度訴字第13號，中華民國95年6月1日第一審判決（聲請簡易判決
處刑書案號（原判決誤載為起訴案號）：福建金門地方法院檢察
署93年度偵字第432號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係大山營造廠負責人，乃商業會計法所稱之商業負責 人，明知大山營造廠之營造業登記證（俗稱牌照），不得交 由他人使用，竟將其大山營造廠之牌照提供鄭朝雄（已於民 國92年5月22日歿）與不知情之陳汝昌（陳汝昌涉犯共同違 反稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪嫌，經檢察官調查結果，認 為並無積極證據足資證明陳汝昌係明知鄭朝雄之上開牌照係 借用自大山營造廠，因認陳汝昌犯罪嫌疑不足，故經檢察官 於民國94年6月9日以93年度偵字第432號對於陳汝昌另為不 起訴處分確定），作為陳汝昌、鄭朝雄向巨力營造有限公司 （下稱巨力公司）於民國90年至91年間承攬台北縣政府違章 拆除工程之轉包工程，而甲○○則分得上開轉包工程款一定 比例之對價。甲○○明知巨力公司轉包工程係由鄭朝雄與陳 汝昌二人實際承包施作，該二人為實際營業人即納稅義務人 ，詎甲○○仍基於幫助上開二納稅義務人逃漏稅捐之概括犯 意；並與鄭朝雄基於共同製作不實會計憑證之概括犯意聯絡 ，自90年1月5日起至91年12月20日止，親自開立不實內容之 大山營造廠統一發票71張，合計新台幣（下同）59,656,278 元以此不正當方法使鄭朝雄得以向非實際營業對象之巨力公 司請領工程款，並進而幫助鄭朝雄、陳汝昌逃漏營業稅計 2,982,817元。嗣經稅務人員檢舉，而為調查處循線查獲上 情。
二、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、關於證人陳汝昌、王伯煌於調查站之供述筆錄及陳汝昌於偵 查中在檢察官面前之供述筆錄：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項固有 明文；然「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」，同法第159條之1第2項、第159條之5第1項、第2項 分別有例外之規定。查本件證人陳汝昌及王伯煌調查站之供 述，雖屬傳聞性質，而有同法第159條第1項之情事；然被告 及其辯護人於原審調查證據時，均已同意使用陳汝昌之調查 處、偵查中證言為證據（原審卷第54頁）；且證人陳汝昌在 偵查中向檢察官所為之陳述，前後一致，並無不可信之情況 ；而證人王伯煌之證詞於原審雖經辯護人聲請勘驗調查處錄 音帶，惟於原審審理時又經辯護人當庭陳明捨棄該項證據之 調查等語在卷（原審卷第179頁、181頁），足見被告及辯護 人認可該項證據之採用。而證人陳汝昌、王伯煌等人之證言 復與被告之陳述相符，衡情該等筆錄之作成，應無不當。是 參照首揭法條規定，本院認證人陳汝昌於調查站、偵查中之 證言，及王伯煌調查站之供述均有證據能力，可採為證據。二、關於被告甲○○於93年8月11日在法務部調查局福建省調查 處所為之供述筆錄：
（一）、按無證據能力之證據，不得作為證據，刑事訴訟法第 155條第2項定有明文。又法院得於第一次審判期日前， 傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人 到庭，行準備程序，處理有關證據能力之意見。於前項 第4款之情形，法院依本法之規定認定無證據能力者， 該證據不得於審判期日主張之，同法第273條第1項第4 款、第2項亦有明文。經查，被告之選任辯護人於原審 準備程序時，對檢察官所舉全部證據之證據能力，表示 均無意見，惟爭執其證明力（原審卷第54頁），並聲請 勘驗被告於93年8月11日在前開福建省調查處所為之供 述錄音帶（同上卷第55頁），但未陳明其聲請勘驗之理 由。嗣於原審第一次審判期日，辯護人則陳明為證明被 告是否受調查人員誘導訊問，及是否有不當方法取得證 據之情事，而為勘驗錄音帶之聲請（原審卷第121頁）
，原審爰予以准許。辯護人雖提出錄音譯文及註記，並 質疑（1）、調查員對被告之權利告知不完全。（2）、 錄音內容筆錄有未記載或記載與錄音內容不完全符合。 （3）、調查員有誤導、誘導被告之嫌。（4）、筆錄記 載被告之陳述有些為調查員所言，非被告親口表示。（ 5）、調查員有先擬稿再詢問被告之嫌；另對原審就調 查員詢問被告製作筆錄完成後，被告與調查員聊天之錄 音不予繼續勘驗，表示異議。惟經原審於95年5月17日 審理時當庭勘驗被告於93年8月11日在上開福建省調查 處詢問時之供述錄音帶結果（原審卷第164頁至第179 頁；另被告於93年8月11日在上開福建省調查處詢問時 之調查筆錄見93年度偵字第432號偵查卷第6頁至第12頁 ）如下：
（1）、調查員已告以被告涉嫌罪名、可以請律師、請求調查有 利的證據，及「你可以不要講話，可以保持緘默」等語 ，雖未告知被告「無須違背自己之意思而為陳述」，但 被告已知悉得以保持緘默，當不會違背自己之意思而為 陳述。調查員所為核與刑事訴訟法第95條權利告知係為 保障被告之緘默權及防禦權之目的，不相違背，難認違 法或不適當。
（2）、調查員於製作詢問筆錄前，與被告溝通聊天，雖未全部 記載於筆錄，惟該部分因與案情無關，難認有違法之情 事。
（3）、調查員：「不過你這也不是很重的罪，只是開個發票給 人，倒不需要（指不需要選任辯護人）」之詢問，乃是 針對被告先前「我哪有錢請律師」之回答所作之回應， 對於被告應無誘導，更不致誤導被告，辯護人稱誘導或 誤導，顯屬無據。且從調查員詢問全程之錄音觀之，調 查員態度和諧懇切，對被告相當禮遇；而被告則與調查 員談笑風生，語氣自然，顯現被告於接受調查員詢問時 ，並未受強暴、脅迫、詐欺、利誘或不正方法取供之情 形。又調查員雖以台灣地區出借牌照販賣發票之一般犯 罪情形，說明被告借牌所得偏低，此乃被告供述其出借 大山營造廠牌照應得之金額後所為比喻，尚難謂調查員 有不當誘導之詢問。
（4）、被告於調查員詢問：87、88年承包力霸後，就沒有再作 （意指大山營造廠未再承作任何工程）時，以閩南語答 稱：「亨阿（意指這樣沒錯，與「是的」同義）」，且 調查員雖有詢問被告關於大山營造廠之停業日期，但被 告並未明確回答。大山營造廠停業、復業之日期，確實
未經被告供述，且由調查筆錄附有營造業管理資訊系統 記錄大山營造廠之停業、復業資料觀之，應可推知調查 筆錄記載之大山營造廠停業、復業具體日期，係調查員 根據該資料逕為記錄。大山營造廠之停業、復業日期之 筆錄記載，既未經被告供述，且與錄音不符，依刑事訴 訟法第100條之1第2項規定，應予排除，不得作為證據。（5）、按審判長指揮訴訟，係在確保訴訟程序之有效、順暢進 行，對於與待證事實無重要關係之證據調查，認無必要 者，法院自得予以駁回，此觀刑事訴訟法第163條之2第1 項、第2項第2款之規定甚明。原審依辯護人之聲請勘驗 被告在上揭調查處所為之供述錄音，與筆錄記載是否相 符，勘驗至調查員詢問被告完畢，整理筆錄供被告簽名 時，被告仍然與調查員談天說地，該內容雖均未記載於 上述筆錄，然公訴人及辯護人既均未以該聊天內容作為 證據；且依辯護人提出之錄音譯文，已可悉該部分與待 證事實無重要關係，欠缺勘驗之必要，原審自得予以駁 回。辯護人空言表示異議，自無理由。
（6）、綜上所述，被告於93年8月11日在前開調查處所為之供述 筆錄，除上述（4）、部分無證據能力外，其餘部分，被 告之供述，並無受違法或不當之詢問，尚難認定為無證 據能力，而予排除。
貳、關於實體部分：
一、本件訊據被告甲○○固供承有將大山營造廠牌照交鄭朝雄使 用，且自90年1月5日起至91年12月20日止，親自開立大山營 造廠之統一發票71張，合計62,639,095元，交鄭朝雄向巨力 公司請領工程款等情，惟矢口否認有何公訴人所指訴之違反 商業會計法之明知為不實之事項而填製會計憑證罪與幫助逃 漏稅捐罪等犯行，辯稱：1、其本人是正當的作生意，幫對 方做事，都有開發票、領錢，並無檢察官所指稱的犯罪事實 。2 、本件是其本人與鄭朝雄合夥做的，有合夥契約書；其 本人確實有承包工程，並沒有提供人頭虛報薪資，亦沒有漏 稅的事實。3、當時其本人在調查處接受調查人員詢問時， 因調查人員都說借牌的一大堆，是公開的秘密，故其本人才 順著調查人員的話說；其實其本人並沒有向人家借牌，如果 有向人家借牌，就不用跟人家打合夥契約。
二、辯護人除提出辯護意旨狀外，並為被告辯護略稱：1、被告 並無以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之情 事。被告亦無借牌情事，相關筆錄內容係受到調查人員不當 誤導，而有此種回答；且被告亦無教唆或幫助逃漏稅之情事 。2、被告在調查處所為的供述是受到調查員的誘導所為不
利自己的陳述；在檢察官所為的陳述應該也是因受到調查員 的誘導所為的一種延續，故該部分的證明力有問題。被告於 偵查中雖有這樣講，是因為受到誘導。3、被告與鄭朝雄確 有合夥關係，由鄭朝雄在台北承包二手工程，這部分是存在 的，且經過當時的見證人謝秀英在原審作證。人民商業的形 式有很多種，最高法院認為即便登記為獨資，但事實上是合 夥，亦應認為是合夥。不能因為大山營造廠登記為獨資，而 認定說不可能有合夥，雖然這是民事方面的見解，但人民的 商業行為，民事的關係本來就有多種存在的可能性，被告確 實與鄭朝雄是合夥，惟被告與陳汝昌並無任何關係。被告之 大山營造廠與巨立公司之間有工程的轉包關係，因商業上的 互動，而依法開立發票，故被告並無任何協助逃漏稅或逃漏 稅及違反商業會計法的行為。
三、本院認定被告有罪之理由如下：
（一）、原審於95年5月17日審理時當庭勘驗被告甲○○於93 年 8月11日在上開福建省調查處詢問時之供述錄音帶結果 ，亦據被告甲○○當時於該調查處供稱，其本人不認識 巨力公司，而是鄭朝雄向其本人借大山營造廠牌照作二 手下包，所以一定要用其大山營造廠的名義開立發票， 所以才開發票給鄭朝雄；其本人借牌給鄭朝雄，並非賣 發票，鄭朝雄要付其本人6.5%的對價，其本人並不是在 賺錢等情，此有原審於95年5月17日之勘驗筆錄在卷可 稽（原審卷第164頁、172頁至第177頁、179頁）。再者 ，被告甲○○於93年11月26日在檢察官偵查時亦具結證 稱，其本人係設於金門縣金寧鄉古寧村北山118號大山 營造廠之負責人，其本人於調查處所言均實在；其本人 之前因被金門縣稅捐處登報欠稅，所以之後就無法拿到 工程，嗣鄭朝雄就向其表示，將其本人的牌照借他（即 鄭朝雄）使用，故其本人就將牌照借給他（即鄭朝雄） ，其本人並不知道該工程實際上是在何處施作。民國八 十九年至九十二年二月間，其本人沒有承攬過工程，但 鄭朝雄有來向其借（牌照）；因為鄭朝雄是以其本人大 山營造廠的名義去標工程，所以其本人就開大山營造廠 的發票給鄭朝雄，至於鄭朝雄去何處請錢，其本人不知 道，所以也沒有跟他去。有關統一發票內容之工程合約 書、監工日報表、收入傳票帳簿記載憑證或金融機構存 摺記載該等物品應該只有鄭朝雄才有；其本人有關販售 或借牌給鄭朝雄使用，因而開立給巨力、立固之統一發 票金額八十張部分，並沒有講代價，只是其營造廠要僱 用技士，所以僱用技士的款項就由鄭朝雄負責。其與鄭
朝雄並無任何契約關係；當時鄭朝雄帶其本人去巨力公 司泡個茶就回來；各等語明確在卷（93年度偵字第432 號偵查卷第201頁至第203頁；第206頁至第207頁）。（二）、證人陳汝昌於法務部調查局台北縣調查站調查詢問時證 稱（原審誤載為警詢）：「在民國90年初，王伯煌（巨 力公司負責人）承包台北縣政府拆除工程後將部分工程 轉包給我，但是需要有營造公司之執照及統一發票才能 轉包，我乃與我熟識之土木包工業者鄭朝雄（住新店） 聯繫，鄭朝雄說他是金門大山營造廠股東，可以介紹大 山營造廠董事長甲○○用他的牌照來轉包王伯煌工程， 故我與鄭朝雄、甲○○於90年1月18日共同赴巨力營造 公司，與王伯煌簽訂承攬契約書。甲○○與王伯煌並不 認識，該二人只見過那麼一面，王伯煌是信任我的拆除 工程，才轉包給我做，我也不認識甲○○，係因鄭朝雄 的介紹，才用他大山營造廠的牌照。我在民國90年元月 初期，即陸續施作轉包王伯煌之工程，並將施作工程之 品名、日期、金額告訴鄭朝雄，再由鄭朝雄轉告甲○○ ，由甲○○親自開具大山營造廠之統一發票，交給鄭朝 雄向巨力公司請款。」、「大山營造廠90年至91年間開 具給台北縣永和市巨力公司統一發票共計71張影本，金 額合計62,639,095元（實際正確金額應為59,656,278元 ），該等工程確實是由我施作，工程款係由鄭朝雄領取 後再轉交給我，鄭朝雄領取之工程款扣除百分之七作為 借用大山營造廠牌照費用（百分之五繳交營業稅，餘百 分之二為房租水電費），我實際只領到工程款的百分之 九十三，至於該百分之二七的借牌費，鄭朝雄與甲○○ 如何分配，要問他們當事人才清楚」等語（見同上偵卷 第13頁、14頁至第16頁）；嗣於93 年11月26日在檢察 官偵查時亦證稱：其本人於調查處所言均實在；「（問 ：是否有承包王伯煌之台北縣政府發包之違章拆除工程 ？情形如何？）因為我與王伯煌認識很久了，所以王伯 煌就請我幫他處理部分的工程，可是因為需要有牌照， 我自己本身沒有，在一次在萬華集會，我遇到鄭朝雄， 他聽到我說沒有營造牌，他說他有大山營造牌，我說好 ，他出牌、發票及資金，我出經驗，九十年一月十八日 左右我及鄭朝雄帶甲○○到王伯煌處簽約，簽約的時候 要看牌照。」，「（問：你與鄭朝雄之間有無契約存在 ？）沒有。我們（指與鄭朝雄）只有口頭承諾，一個出 資金、牌照及發票，一個出經驗。」，「（問：是否認 識甲○○？甲○○與王伯煌是否認識？）就在簽約當天
有見過面，甲○○與王伯煌原本不認識。」，「（問： （提示發票）大山營造廠七十一張統一發票之實際工程 是否由你施作？工程款如何領取？領取後如何處理？） 是我負責施作的，我有與鄭朝雄討論如何施作，工程款 是由鄭朝雄拿大山營造廠的發票去請領，鄭朝雄就依我 出工的記錄支付我的工資。」，「（問：有無給付甲○ ○開具統一發票之報酬？如何給付？鄭朝雄與甲○○如 何分配？）我們於案件結束後，就會作檢討，就先提撥 出百分之五之稅金及百分之二辦公室的管銷費及人事費 用，至於鄭朝雄如何交給甲○○，我不清楚；但鄭朝雄 每二個月都會拿四○一申報書給巨力及我看，表示有繳 稅。提撥之百分之七中之百分之五是要拿去繳稅的，他 有去繳，至於其餘的百分之二，他有無拿給甲○○，我 不知道。」等語綦詳（同上偵查卷第203頁至第206頁） ；繼於95年5月17日在原審審理時證稱：「（問：你是 否認識巨力營造公司王伯煌先生？）認識，我有幫他處 理收尾的工作。我也認識鄭朝雄先生，我是在和鄭朝雄 合夥承攬巨力公司的拆除工作後認識，和王董事長認識 很久，王伯煌叫我來看看能不能作，如果可以的話，他 要分一點給我做，當時我的經濟狀況不好。他（指王伯 煌）叫我去找一個營造牌來做，我就說我和鄭朝雄夥的 是否可以，王伯煌說可以。」，「（問：你是何時承包 台北縣政府的拆除工作？）89年或90 年間，確實時間 我記不清楚。」，「（問：是你自己做的否？還是合夥 ？）我和鄭朝雄合夥承作（指巨力公司轉包工程），因 為鄭朝雄說他是大山營造的股東。」，「（問：你如何 確定鄭朝雄是大山股東？）他（指鄭朝雄）當時有拿一 份文件給我看，是他和大山合夥的契約給我看。」，「 （問：當初簽約的時候，甲○○是否有去？）大山營造 負責人甲○○有一起去。」，「（問：工程是由誰負責 現場施作？）這工程大部分是由我和鄭朝雄。」，「（ 問：當時甲○○先生有無參與工程的進行？）實際上是 我和鄭朝雄先生在進行。」，「現場是我和鄭朝雄負責 ，甲○○是老闆，一般老闆不會到現場。」，「（問： 甲○○在這工程裡面他是老闆，所以他是否有參與工程 的承包？）他出來簽約，我們才能做。」，「（問：是 否在九十年和九十一年承包台北縣政府發包之違章拆除 工程？）是的。」，「（問：契約書簽約的日期是否是 和巨力營造公司在九十年一月十八日簽約（提示契約書 ）？是的，也就是這張契約書。」，「這契約書是在巨
力那邊簽的。」，「（問：這件談多久？）約半個小時 。」，「（問：雙方講何內容？）當初巨力拿得標的金 額，跟我說，我轉包給你‧‧‧認為我可以做，我就做 。」，「（問：為何王伯煌說是你包的？）（提示94年 5月31日調查站筆錄並告以要旨）王伯煌認定是我包的 ，因為我沒有牌。他說要找人合夥，找壹支牌來，王伯 煌才要讓我做。」，「（問：你在偵查時說是你自己包 的？）（提示偵卷第204頁筆錄）這是事實，我是和鄭 朝雄合夥的，事實上是這樣。」，「（問：合夥如何約 定？）我們約定賺賠大家各自出一半，我們只是口頭約 定沒有書面契約，必須先提撥使用牌照費用。」，「（ 問：你拿給大山多少錢？）我沒拿錢給大山，是大山請 款後再撥錢給我。」，「（問：是何人請款？）是鄭朝 雄請款拿錢給我。」，「（問：你有無拿錢給大山？） 沒有，我只是從鄭（朝雄）那邊接錢而已，我沒拿錢給 大山。」，「（問：你簽約和何人講？）簽約是李董和 王董簽約的，我沒有那身分簽約。」，「（問：但你是 和大山合夥？）是和鄭朝雄合夥。鄭朝雄和甲○○如何 約束我不知道，我都是和鄭朝雄談，我當時只是做工而 已。」，「（問：你是否有在調查站和調查員說事實上 王伯煌轉包的工程是由你負責施工，鄭朝雄負責請款？ ）是的，我們分工負責。」各等語明確（原審卷第155 頁至第164頁）。
（三）、又證人即巨力公司負責人王伯煌在前開台北縣調查站調 查詢問時證稱（原審誤載為警詢）：「我不認識大山營 造廠甲○○，因為在民國九十年、九十一年間我承包台 北縣政府發包之違章拆除工程‧‧‧，我有將我承包的 工程部分發包給大山營造廠承作，當時我所認識的陳汝 昌他自稱是大山營造廠的人，他在九十年元月十八日帶 同大山營造廠負責人甲○○到我的巨力營造公司簽訂工 程承攬契約書，、、、」、「大山營造廠於民國九十年 開具給台北縣永和市巨力公司統一發票共計三十四張， 金額合計新台幣（下同）三千二百七十九萬三千二百二 十五元（實際正確金額應為31,231,640元），在九十一 年又開具給巨力公司統一發票共計三十七張，金額合計 二千九百八十四萬五千八百七十元（實際正確金額應為 28,424,638元），在九十年、九十一年間大山營造廠總 計開具給巨力公司統一發票合計七十一張，金額合計六 千二百六十三萬九千零九十五元（實際正確金額應為 59,656,278元）。實際工程負責人是我所認識的陳汝昌
，、、、」、「、、、，我的工程確實是給陳汝昌承包 的」等語在卷（同上偵查卷第19頁、20 頁）。（四）、故由上開證人陳汝昌與王伯煌二人之前揭證述內容可知 ，上開巨力公司之負責人王伯煌僅認識證人陳汝昌；至 於巨力公司之負責人王伯煌則與被告甲○○並不認識， 且證人陳汝昌亦不認識被告甲○○；巨力公司之負責人 王伯煌是將承包上開台北縣政府發包之違章拆除工程轉 包給陳汝昌施作，惟因陳汝昌並無營造廠牌照，而是經 由鄭朝雄之介紹，形式上才利用被告甲○○設立經營之 大山營造廠牌照，而由被告甲○○之大山營造廠與巨力 營造有限公司之負責人王伯煌簽訂前開台北縣政府拆除 工程承攬契約書；惟實際上則係由陳汝昌與鄭朝雄二人 施作前開拆除工程之工作；嗣由被告甲○○再開立其大 山營造廠之統一發票交由鄭朝雄向巨力公司請領款項； 至於被告甲○○之大山營造廠實際上並非轉包上開巨力 公司所承包台北縣政府發包之違章拆除工程各等情甚明 。可見被告甲○○於前開調查處供述之自白與檢察官之 自白等內容核與上開證人陳汝昌、王伯煌等二人之上開 證述內容均相符合；此外並有大山營造廠與巨力公司間 承攬契約書一份、大山營造廠統開立給巨力公司之統一 發票71張（影本）等各在卷可稽（同上偵查卷第22頁至 第23頁；第56頁至第91頁）；由此可知，足認被告甲○ ○明知其大山營造廠並未實際承攬巨力公司轉包工程， 而鄭朝雄、陳汝昌始為巨力公司轉包工程之實際承攬施 作之人，詎被告甲○○仍提出其大山營造廠牌照供鄭朝 雄、陳汝昌等人使用，並開立其大山營造廠發票71紙交 鄭朝雄藉以向巨力公司請領工程款，而被告甲○○自己 則由鄭朝雄向巨力公司所請領之工程款中取得一定比例 之對價。
（五）、依被告甲○○於前揭偵查中供稱：「當時鄭朝雄帶我去 巨力公司泡個茶就回來了，陳汝昌沒有問我牌照是何人 的。」等語可知（同上偵查卷第207頁），苟如被告所 辯係由大山營造廠承攬巨力公司之轉包工程，則被告甲 ○○之大山營造廠與巨力公司等二家公司負責人於見面 簽約時，豈有不詳細談論契約內容與細節，亦不過問牌 照何人所有，卻僅只泡個茶而已之理？被告之前開說法 與辯解，顯違一般簽訂契約與商業常規慣例。再者，前 揭大山營造廠與巨力公司所簽訂之承攬契約書，全文僅 7 條，工程金額又記載暫定為500萬元，違約之賠償則 約定由第三者良性溝通，賠償金額由第三者及甲方（即
巨力公司）決定，乙方（即大山營造廠）不得異議，有 上開契約書影本在卷足憑（同上偵查卷第22頁）。上開 承攬契約書其內容約定之簡陋，超乎常情，甚至不可行 。足見被告甲○○前往巨力公司僅係應巨力公司及鄭朝 雄之要求，見面確認大山營造廠之牌照為被告甲○○所 有而已，大山營造廠並無承攬轉包巨力公司前開拆除工 程之實至明。
（六）、又大山營造廠係於88年9月3日停業，未辦理復業，又於 92年2月14日起登記停業，此有大山營造廠營造業管理 資訊系統資料在卷可證（同上偵查卷第117頁）；再依 被告於上揭偵查中供稱：「八十九年至九十二年二月間 未承攬過工程，但鄭朝雄有來向我借。因鄭朝雄以我營 造廠名義去標工程，所以我就開大山營造廠的發票給他 。至鄭朝雄去那邊請錢，我不知道，我也沒有跟他去。 」等語可知（同上偵查卷202頁、203頁），可見大山營 造廠在民國九十年、九十一年間均處於停業狀態甚明。 由上可知，巨力公司轉包前揭拆除工程並非由被告甲○ ○之大山營造廠承攬至明。被告明知巨力公司轉包前述 拆除工程係由鄭朝雄、陳汝昌二人實際承攬施作，該二 人為實際營業人而負有納稅之義務，被告甲○○除開立 不實之大山營造廠之發票供鄭朝雄向巨力公司請領工程 款外，並進而以大山營造廠之名義，申報向巨力公司轉 包工程款營業收入之稅捐，應繳稅額經財政部台灣省北 區國稅局中和稽徵所核定為2,982,817元（90年度大山 營造廠開立之統一發票共計34張，金額31,231,640元稅 額為1,561,585元；90年度大山營造廠開立之統一發票 共計37張，金額28,424,638元，稅額為1,421,232元； 總計金額59,656,278元，稅額計2,982,817元），由此 可見，被告確有幫助鄭朝雄、陳汝昌逃漏稅捐之犯意甚 明；此外並有大山營造廠90年、91年營業人銷售額與稅 額申報書（401）共12紙；財政部台灣省北區國稅局金 門服務處93年7月13日北區國稅金門一字第093100324 9 號函檢附之大山營造廠90、91年度營利事業所得稅結算 申報資料；財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所94年5 月2日北區國稅中和三字第0940013678號函等各在卷可 稽（同上偵查卷第92頁至第102頁；104頁至第108頁； 第226頁）。可見本件事證明確。
（七）、被告雖抗辯其於93年8月11日在上開調查處接受調查人 員詢問時，因受調查人員誤導而供稱使用「借牌」一詞 ，然經原審於95年5月17日審理時當庭勘驗被告於前揭
調查處之錄音帶，被告語意清晰，談笑風生，並無誤導 之情，有原審勘驗筆錄在卷可證（原審卷第164頁至第 179頁）；再者，大山營造廠之牌照確為被告甲○○獨 資所有，有上開大山營造廠營造業登記證、大山營造廠 營造業管理資訊系統資料在卷可證（同上偵查卷第109 頁、第117頁）；由上述可知，大山營造廠之牌照既係 所有人即被告甲○○同意交由鄭朝雄使用，故被告於前 開偵查中供稱其將大山營造廠之牌照「借牌」給鄭朝雄 去標工程等語，應係實情。又大山營造廠為獨資廠商已 如上述，另參照被告甲○○於前揭偵查中自承，其與鄭 朝雄並無任何契約關係等語以觀（同上偵查卷第206 頁 ），可見鄭朝雄並非大山營造廠之顯名合夥人自明。被 告事後於原審辯稱其與鄭朝雄於89年10月16日簽訂有合 夥承諾書，主張其與鄭朝雄係合夥關係云云（該合夥承 諾書影本見原審卷第58頁；合夥承諾書原本，附於原審 卷第207頁證件存置袋）；惟參酌民法第704條第1項「 隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之。」之法律性 質以觀，亦與鄭朝雄為巨力公司轉包系爭拆除工程之實 際執行人之情形，及被告與鄭朝雄所簽訂之前揭「合夥 承諾書」第4條所載：「承包二手工程一切由甲方（指 鄭朝雄）全權管理施工，乙方（指被告）不得干涉營運 作業。」之約定不符合。查被告甲○○於前開調查處詢 問或檢察官偵查時，從未抗辯或主張第三人鄭朝雄係大 山營造廠之投資人，承包工程一切係由鄭朝雄全權處理 ；其事後於原審及本院執上開「合夥承諾書」為由，辯 稱其與鄭朝雄為合夥關係云云，無非事後卸責之詞，委 不足採。
（八）、查證人謝秀英於原審95年4月22日審理時雖證稱其係於 民國89年間在被告甲○○的大山營造廠任職，是在臺灣 幫甲○○聯絡在金門的出入事宜，其本人認識鄭朝雄， 知道被告甲○○與鄭朝雄有簽署過合作的合夥承諾書； 當時是在台北縣北新路的一間房子簽立上開「合夥承諾 書」，該房子是作為甲○○在臺灣的聯絡地點，簽立前 揭「合夥承諾書」時其本人有在場，有看過上揭「合夥 承諾書」云云。惟證人謝秀英則另證稱，鄭朝雄與被告 甲○○簽訂上揭「合夥承諾書」，其本人沒有在場，鄭 朝雄與被告甲○○雙方在談的時候，其本人並未參加， 只是因為被告甲○○與鄭朝雄雙方要簽契約，故請其本 人幫他們見證；其本人知道被告甲○○與鄭朝雄間在四 、五年前有簽過一份合夥承諾書，是在民國九十年左右
云云（原審卷第122頁、125頁、123頁）；故由證人前 開先後證詞可知，證人謝秀英初則證稱，被告甲○○與 鄭朝雄簽立前揭「合夥承諾書」時，其本人有在場；後 則證稱，被告甲○○與鄭朝雄簽立上開「合夥承諾書」 時，其本人並未在場；對於被告甲○○與鄭朝雄簽立上 開「合夥承諾書」時，證人謝秀英是否在場一節，證人 謝秀英之證詞先後不一，則其證詞之可信度實已值得存 疑？再者，依證人謝秀英後之證證述，證稱其本人於被 告甲○○與鄭朝雄雙方所簽訂之上揭「合夥承諾書」時 並未在場，則證人謝秀英如何知悉被告甲○○與鄭朝雄 雙方所簽訂之上揭「合夥承諾書」之內容為何？如何能 夠當作見證人？另依被告所提出之前開「合夥承諾書」 ，其上書立之日期為民國八十九年十月十六日，有前述 「合夥承諾書」在卷足憑（原審卷第54頁、58頁、第 207頁）；然證人謝秀英則證稱，前開「合夥承諾書」 是在民國九十年左右簽立云云，證人證述上開「合夥承 諾書」之簽立時間點顯然與被告提出之上開「合夥承諾 書」之簽立時間點不符，故證人之上開證詞真實性亦令 人質疑！故被告與其辯護人於原審雖聲請傳訊證人謝秀 英作證，以證明被告甲○○之大山營造廠與鄭朝雄間有 合夥關係云云，然查證人謝秀英證詞之可信度既有上述 質疑，則證人謝秀英於原審雖證稱被告甲○○之大山營 造廠與鄭朝雄間有合夥關係云云，實難採信。
（九）、查鄭朝雄已於民國92年5月22日死亡，此有戶籍謄本1紙 在卷足憑（同上偵查卷第119頁）；被告甲○○於上揭 調查處詢問或檢察官偵查時，並未抗辯或主張第三人鄭 朝雄係大山營造廠之投資人，有關承包工程一切係由鄭 朝雄全權處理等情，已見前述；則被告事後於原審及本 院辯稱，其與鄭朝雄間有合夥關係一節，因第三人即證 人鄭朝雄業已死亡，已死無對證，難以查證，被告事後 將問題推給已死亡之第三人鄭朝雄一節，自不足取。故 由上述（八）、及本段所述可知，被告甲○○於原審所 提出之前揭「合夥承諾書」，其上雖有見證人謝秀英之 簽名一節云云，實亦難認該「合夥承諾書」為真實（原 審卷第58頁、第207頁）。何況該第三人鄭朝雄究竟有 無投資？是否真實合夥，被告甲○○亦並未進一步提出 出資之證明，以實其說；其事後始提出前揭「合夥承諾 書」，辯稱與鄭朝雄有合夥關係云云，將責任完全推給 已死之鄭朝雄，然鄭朝雄業已死亡，無從查證，故上揭 「合夥承諾書」究竟是否真實？顯有疑問且令人質疑！
（十）、綜上調查，可見本件被告甲○○明知巨力公司轉包工程 為鄭朝雄、陳汝昌實際承攬施作，該鄭朝雄、陳汝昌等 2人為實際營業人而負有納稅之義務甚明；然被告除開 立其不實之大山營造廠之發票供鄭朝雄向巨力公司請領 工程款外，並進而以大山營造廠之名義，申報巨力公司 轉包工程款營業收入之稅捐，該應繳稅額經核定為2,98 2,817元，亦如前述；由此可見，本件事證明確，被告 確有幫助逃漏稅捐罪與違反商業會計法第71條第1款填 製不實會計憑證罪等犯行應堪認定。被告與其辯護人所 辯，被告與鄭朝雄有投資合夥關係，確實有承包工程， 並未借牌給鄭朝雄；被告在調查處所為的供述是受到調 查員的誘導所為不利自己的陳述；在檢察官所為的陳述 應該也是因受到調查員的誘導所為的一種延續，故該部 分的證明力有問題；故被告並無任何幫助逃漏稅及違反 商業會計法犯行云云，無非事後卸責，委不足採。（十一）、
1、又本件事證已明，且證人陳汝昌已於偵查中及原審到庭證述 明確，故檢察官於本院準備程序時，聲請傳訊證人陳汝昌， 以證明九十年至九十一年間大山營造廠是否有承包工程一節 ，核無必要，故不再傳喚證人陳汝昌到庭作證。
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