最高法院民事判決 九十八年度台上字第二０五號
上 訴 人 甲 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○
庚 ○ ○
壬 ○ ○
戊 ○ ○
乙 ○ ○
己○○○
辛 ○ ○
共 同
訴訟代理人 柯 開 運律師
被 上訴 人 癸 ○ ○
訴訟代理人 劉 淑 華律師
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十七
年四月二十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度
建上字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人對於本訴及反訴請求被上訴人給付新台幣二百十八萬零二百四十二元本息部分之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人起訴主張：伊於民國九十年八月九日與上訴人之被繼承人許少恭訂立合建房屋契約書（下稱合建契約），由許少恭提供土地，伊負責建造房屋，於同日及九十二年十一月六日各交付面額新台幣（下同）一百萬元之支票乙紙予許少恭作為保證金，嗣並約定「地主Ｃ區七戶（下稱Ｃ區房屋）門窗、衛浴工程完成，點交完成雙方無異議，建商通知日起三天內退還保證金二百萬元」。伊已於九十二年九月間取得建物使用執照，並於九十三年七月間將Ｃ區房屋之鑰匙交予上訴人壬○○並完成房屋點交，惟經伊多次要求返還保證金未果，許少恭於九十三年十月十九日死亡，上訴人為其繼承人，應連帶返還保證金等情，爰求為命上訴人連帶給付一百七十四萬六千八百四十八元並加計法定遲延利息之判決（原審就被上訴人請求返還之保證金二百萬元，准上訴人以燈座罰款四萬九千八百五十元、房屋面積不足賠償金二十萬三千三百零二元為抵銷後，命上訴人給付一百七十四萬六千八百四十八元；准抵銷及被上訴人請求超過上開本息部分，均已確定）。
上訴人則以：被上訴人未完成Ｃ區房屋之門窗、衛浴工程且未點交，工程並有多項瑕疵，其施作之燈座材質與合建契約不符，自不得請求返還保證金。又就燈座部分被上訴人依約應罰款四十九萬五千元；另被上訴人分予許少恭之房屋面積不足，應賠償一百四十六萬五千二百七十二元；且許少恭僅提供彰化縣永安段三六八四之一號（下稱三六八四之一號）土地與被上訴人合建，同段三六八四之三一號（下稱三六八四之三一號）土地僅同意供道路使用，乃被上訴人擅將該土地併入法定空地申請建築執照，致伊無法以之抵繳遺產稅及利用該土地，受有三百四十八萬一千九百四十元之損害，被上訴人亦應賠償。經抵銷後，伊非但已無返還保證金義務，被上訴人尚且應給付伊三百四十四萬二千二百十二元等語，資為抗辯；並於第一審提起反訴，求為命被上訴人給付三百四十四萬二千二百十二元並加計法定遲延利息之判決。原審審理結果，以：上訴人於第一審提起反訴，請求被上訴人給付三百四十四萬二千二百十二元本息，嗣僅就敗訴中之三百四十二萬二千二百十二元本息聲明上訴，未聲明不服之二萬元本息部分，已告確定。次查，上訴人之被繼承人許少恭於九十年八月九日與被上訴人訂立系爭合建契約，嗣並收取保證金二百萬元，雙方約定Ｃ區房屋門窗、衛浴工程完成並點交後，許少恭應於被上訴人通知日起三天內退還保證金。而被上訴人主張其已依約完成Ｃ區房屋之門窗、衛浴工程，並點交完畢等情，雖為上訴人所否認，惟查門窗衛浴工程至第一審言詞辯論終結前已經完工，於訴訟中被上訴人亦已將水塔更換，並將對講機瑕疵、頂樓樓梯間油漆剝落滲水及大門電動門配線部分之瑕疵維修完成，燈座部分係上訴人不同意被上訴人更換，而要求給付違約金，則其再以工程未完成及燈座未更換為由，拒絕返還保證金，自違誠信。至於上訴人持有之許少恭與被上訴人於九十一年十一月十五日訂立之協議書，其備註5 雖載「地主已清償振發建設保證金二百萬元」，但此僅係雙方商議之和解方案，並未成立該項協議，此觀該部分雙方當事人均未簽名蓋章，且被上訴人提出之協議書未有該項記載即明，上訴人自不得據以拒絕返還保證金。復查系爭合建契約所附建材設備說明書約定屋頂下電燈座應使用不銹鋼白鐵盒，被上訴人以非不銹鋼電燈座施作，與約定有違，上訴人依合建契約第五條第三項約定，主張被上訴人應給付該建材工程十倍之罰款，固非無據；然被上訴人指燈座每個三十元（工資十五元，材料十五元），九十九個共二萬九千七百元，補土及油漆工程一千五百元，上訴人則稱應扣款四十九萬五千元云云。經查兩造就對方所提估價單均予否認，但被上訴人已舉證人梁儀松到庭證稱更換燈座之材料費及工資，上訴人則未另舉證證明，且空言否認梁儀松證詞，尚無可採。依梁儀松所證，不銹鋼燈座材料每個十五元
，九十九個燈座共一千四百八十五元，工資三千五百元，合計四千九百八十五元，上訴人得請求十倍之罰款計四萬九千八百五十元。又關於地主依合建契約可分得之房屋面積，上訴人主張係二三九五．○二平方公尺，被上訴人則稱係二二五六．四六平方公尺，兩造就此部分之計算差異在於：樓梯間之坪數要以六間或四間計算？樓梯間之寬度應算至壁心之二．二公尺或算至滴水線之二．九三公尺？許少恭分得之土地，被上訴人應以建蔽率百分之六十，外加樓梯間興建之坪數乘以二倍移至Ｃ區建築或乘以二．六八二倍？經查，系爭合建契約第三條第三款原約定「乙方（即許少恭）取得編號Ａ1、Ａ2、Ａ6、Ｄ3、Ｄ5、Ｄ6房屋計六棟之房屋及土地換算成建坪移到Ｃ區興建（計算方式如附件二）」，然事後因合建條件變更，原Ｃ區應建築之房屋由四樓改為三樓，雙方即再度協商，由建築師許清宜提出計算書，計算分配比例，並於九十一年十一月十五日簽訂協議書；被上訴人與許少恭事後既係根據該計算書為計算基礎，另行簽訂協議書，其計算方式即應以該計算書為據。依該計算書記載及許清宜證述，於計算被上訴人於Ｃ區應興建予許少恭之建坪時，關於樓梯間之坪數係以四間計（此因原合建之Ａ、Ｄ區，許少恭仍保留二間，只挪四間至Ｃ區），其寬度以二．二公尺計算（因建築法令係以壁心計算空間面積）。又該協議書明定地主、建商各取得Ｂ2、Ａ6土地及房屋，Ａ1，Ｄ1共同持有，地主取得百分之五八．五、建商取得百分之四一．五，可見計算方式及分配比例均已確定。至於協議書所載「此為暫定條款，實際情形以交屋時計算，多退少補」等語，係指被上訴人日後實際興建之坪數與設計圖不符時或在實際支出之規費等費用上多退少補，非上訴人得任意變更被上訴人原先與許少恭協議之計算方式。另關於被上訴人移至Ｃ區興建之建坪，系爭合建契約附件二及上述計算書均以二倍計算，上訴人認應以二．六八二倍計算，亦屬無據，故應以被上訴人所稱地主可分得建坪二二五六．四六平方公尺較為可採。惟被上訴人在Ｃ區之梯間以至滴水線之二．九三公尺計算面積，合建區之梯間則以二．二公尺計算，尚非一致，審酌證人許清宜證稱建築法令上均係以壁心計算空間面積等語，自應統一以二．二公尺計之，則許少恭於Ｃ區分得之房屋面積應為一四二七．三六平方公尺。以許少恭可分得之二二五六．四六平方公尺，扣減Ｃ區房屋面積一四二七．三六平方公尺及其分得之Ｂ2 區三八○．六六平方公尺，許少恭應再分得四四八．四四平方公尺，即應佔Ａ2、Ｄ1房屋面積七三六．八五平方公尺之百分之六十一；被上訴人僅以其中百分之五八．五之價金補償許少恭，不足百分之二．五，即一八．四二平方公尺（原判決誤載為一八．五二平方公尺），以上訴人主張之每平方公尺一萬一千零三十七元計算，計二十萬三千三百零
二元。再上訴人主張被上訴人未經許少恭同意，於申請建築執照時，將三六八四之三一號土地移作法定空地，致伊未能依法將道路用地計入遺產稅扣除額，而多繳遺產稅八十六萬三千九百四十元，且無法利用及處分該土地，損失二百六十一萬八千元，依侵權行為規定，被上訴人應賠償三百四十八萬一千九百四十元云云。查三六八四之三一號土地本屬許少恭所有，依系爭合建契約約定，許少恭同意提供該土地供道路使用，嗣被上訴人未經許少恭同意，於申請建築執照時將該土地移作法定空地等情，為兩造不爭之事實。而許少恭同意提供該土地供道路使用，建築技術規則第一百六十三條第一項亦規定基地內各棟建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積，被上訴人將許少恭私有之土地當作法定空地合併申請建造，因法定空地非依規定不得分割、移轉，因而增加系爭土地於法律上移轉之限制，地主固受有損害，被上訴人於申請建築執照時，未告知許少恭，雖可認其有過失；惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。依系爭合建契約所附之地籍配置圖，被上訴人與許少恭訂約時，已將合建房屋建築之位置規劃好，並約定建蔽率為百分之六十，兩造對合建土地之面積為八九三平方公尺亦不爭執，上訴人亦稱係以基地乘以建蔽率百分之六十再加上樓梯間計算建坪；又兩造事後在計算許少恭分得之土地移至Ｃ區建築，被上訴人應興建給許少恭之建坪及事後被上訴人在Ｃ區少建之坪數須補償許少恭或上訴人時，均係以將三六八四之三一號土地併入法定空地所得之數據為計算基礎；若該土地不併入法定空地，被上訴人於申請建築執照，須從合建之土地中另外空出土地當法定空地，則兩造合建房屋之面積將減少，許少恭取得之房屋坪數即非如合建契約或協議書所定。參以彰化縣政府函略稱「三六八四之三一號土地若僅供私設道路使用，不列入建築基地計算，則Ｄ區建蔽率為百分之六二．五六，大於法定建蔽率百分之六十，雖容積率為一八四．三五，小於法定容積百分之二百，亦無法核准建築；該土地不列入建築基地計算，其建築面積及樓地板面積必須縮減」等語，故被上訴人與許少恭訂立契約時，雖未明定將該土地併入法定空地申請建築執照，證人即代書黃永華亦證稱當時地主只說要作為道路使用，未同意作為法定空地等語，然為使地主能確實依合建契約之條件履行其義務（建蔽率百分之六十，上訴人亦自陳以建蔽率百分之六十計算），被上訴人將之計入法定空地面積，乃為履行合建契約所必需，尚難指其為不法。況被上訴人與許少恭、上訴人事後於履行契約時，既均以該土地併入法定空地所得之數據為計算基準，依契約精神，堪認許少恭或上訴人已默示同意將該土地作為法定空地。被上訴人所為既無不法，則上訴人依侵權行為規定，
請求被上訴人賠償，自屬無據。另系爭合建契約第六條約定合建房屋之工程進行中，如需地主用印或出具證件時，其應隨時配合，許少恭既同意提供土地合建房屋及以三六八四之三一號土地供作道路使用，並授權被上訴人辦理土地之合併、分割登記事宜，被上訴人亦前後多次蓋用許少恭印章，可見非未經授權，上訴人指被上訴人偽造土地使用權同意書乙節，亦非可採。綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶返還系爭保證金，尚非無據，惟上訴人主張以燈座瑕疵四萬九千八百五十元，建坪不足賠償金二十萬三千三百零二元為抵銷，應屬可採，經扣抵後，上訴人尚應返還一百七十四萬六千八百四十八元。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付上開金額及其遲延利息部分，為有理由，應予准許；至於上訴人反訴請求被上訴人給付三百四十二萬二千二百十二元本息部分，則難謂有據，應予駁回等詞，爰維持第一審所為本訴部分命上訴人連帶給付一百七十四萬六千八百四十八元本息，反訴部分駁回上訴人請求之判決，駁回上訴人該部分之上訴。關於廢棄發回部分（即上訴人以燈座違約罰款四十四萬五千一百五十元及法定空地損害賠償三百四十八萬一千九百四十元，與原審命其給付之一百七十四萬六千八百四十八元為抵銷，並就餘額反訴請求被上訴人賠償二百十八萬零二百四十二元部分〈445150元+0000000元-0000000元=0000000元〉）：查上訴人於第一審反訴請求被上訴人給付三百四十四萬二千二百十二元本息，於原審提出之書狀，其聲明雖記載被上訴人應給付三百四十二萬二千二百十二元本息，惟其理由均稱被上訴人應給付三百四十四萬二千二百十二元本息，且各項請求之金額及其計算亦無減縮（見原審卷㈠六三頁、卷㈡一○五頁），則其聲明不服之範圍為何，自欠明瞭。乃原審未予闡明、釐清，即謂未聲明不服之二萬元本息部分，已告確定云云，自有可議。其次，關於上訴人主張被上訴人施作之燈座材質不符約定，應罰款四十四萬五千一百五十元部分（另四萬九千八百五十元業經原審准予抵銷確定），其於原審除指證人梁儀松所證費用與市價顯不相當外，並聲請法院囑託鑑定機關為鑑定（見原審卷㈠三七、三八頁），乃原審以上訴人除提出估價單外，未另行舉證證明為由，否採其主張，理由亦有不備。再建築法第十一條第一項、第四項分別規定「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」、「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」，可見法定空地應屬建築基地之一部分。而依系爭合建契約第一條記載，許少恭係提供其所有三六八四之一號土地與被上訴人合建房屋；原審亦認定許少恭所有之三六八四之三一號土地僅約定供道路使用，係被上訴人未經許少恭同意，將該土地併入法定空地申請建築執照，許少恭因而受有損害；
雖謂許少恭、上訴人事後已默示同意供法定空地使用或謂被上訴人所為非屬不法云云，惟證人黃永華證稱許少恭死亡後，其申請證明有無使用法定空地之證明書時，才知道法定空地已用掉。許少恭之繼承人委託其辦理繼承事宜，原本壬○○亦不知情，係其辦了以後才知道此事等語（見原審卷㈠八○頁反面）。許少恭生前或上訴人於黃永華申請證明前，如均不知該三六八四之三一號土地已作為法地空地使用，如何默示同意？又系爭合建契約第一條記載許少恭提供三六八四之一號土地，由被上訴人在該基地內依建築法規定之建蔽率百分之六十，興建四層樓房十二棟（見一審卷六頁），則於該土地內依建築法之規定，規劃、建築如雙方約定之房屋，是否應係被上訴人一方所負之義務？倘此屬被上訴人之義務，則上訴人原得依合約計算其應分得之房屋面積，並據以主張權利，焉能因其事後依合約主張權利，即認其係默示同意將該土地作為法定空地？而被上訴人如係為履行自己之義務，而逕將他人所有之土地作為建築基地使用，能否謂非屬不法，尤非無疑。原審未詳予調查審認，遽為不利上訴人之論斷，自難昭折服。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即上訴人請求被上訴人賠償建坪不足之損害一百二十六萬一千九百七十元部分〈0000000元-203302元=0000000元〉）：
原審依系爭合建契約（含附件二）、被上訴人與許少恭於九十一年十一月十五日訂立之協議書及證人許清宜之證言暨其製作之計算書，認定被上訴人與許少恭就地主應分得之房屋面積已約定其計算方式，依該計算方式，地主分得房屋面積僅短少十八．四二平方公尺，被上訴人應賠償二十萬三千三百零二元，上訴人主張短少一三二．七六平方公尺，應賠償一百四十六萬五千二百七十二元，就超過二十萬三千三百零二元部分（即一百二十六萬一千九百七十元）為無可採，不得以該金額主張抵銷及請求被上訴人給付，駁回其該部分之反訴，經核於法並無不合。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、解釋意思表示並認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，難認有理由。據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 十九 日 最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利
法官 高 孟 焄
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十 日 K