最高法院刑事判決 九十八年度台上字第九六九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳振瑋律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 梁水源律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
被 告 丁○○
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十七年十一月六日第二審判決（九十六年度上
訴字第四二九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五
年度偵續字第三三七號、九十五年度偵字第二七一三四、二七一
五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○販賣第一級毒品部分，乙○○、丁○○販賣第二級毒品有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決引用第一審判決記載之事實、證據及理由，認定上訴人即被告甲○○、丙○○、乙○○、被告丁○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於甲○○、丙○○共同連續販賣第一級毒品（甲○○處無期徒刑，褫奪公權終身，丙○○處有期徒刑八年），乙○○販賣第二級毒品（處有期徒刑七年六月），又共同販賣第二級毒品（處有期徒刑七年六月），丁○○共同販賣第二級毒品（處有期徒刑七年二月），並為相關從刑宣告之判決，駁回檢察官及甲○○、丙○○、乙○○、丁○○在第二審關於有罪部分之上訴；固非無見。
惟查（一）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分均應構成犯罪，且有實質上或裁判上一罪關係者而言；若起訴之事實不構成犯罪，即與未經起訴之事實不發生實質上或裁判上一罪之關係，而無起訴之一部效力及於全部之餘地，法院自不得就未經起訴之部分予以審判。本件起訴書就丙○○犯罪事實部分係記載丙○○自民國九十四年五月起至九十五年三月止，駕車搭載甲○○、乙○○連續前往台北縣三重市、蘆洲市等地，以每包新台幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因予陳莉莉多次；自九
十五年二月十日起至同年三月二十日止，連續在台北縣三重市、蘆洲市等地，以一千元之價格，販賣海洛因予詹朝陽多次等情，原判決引用第一審判決記載之事實、證據及理由，既認定該部分不能證明丙○○犯罪，而不另為無罪之諭知（見第一審判決第三四頁第一八至二八行）。則未經起訴之部分，與已起訴部分，自無實質上或裁判上一罪關係，原審自不得就未經起訴之部分予以審判。乃第一審就未經起訴之丙○○連續於九十五年四月十五日下午五時許，在台北縣三重市忠孝橋旁、蘆洲市海霸王餐廳，販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名年籍之人一次。於同年月十六日晚上七時許，在台北縣三重市○○路與忠孝路口販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名年籍之人一次部分予以審判（見第一審判決第三頁第一九至二八行），核有未受請求之事項予以判決之違法。（二）勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，且應命依法在場之人簽名、蓋章或按指印，此觀刑事訴訟法第四十二條第一項及第四項規定甚明，立法用意係因勘驗乃法定調查證據方法之一種，其程序必須適法、公正、確實，故應以筆錄之型式，記載有關事項，並命相關人員簽認，以杜爭議，並為證明。倘未製作勘驗筆錄，並記載上揭事項及命相關人員簽名、蓋章或按指印，所踐行之勘驗程序即非適法。第一審法院就乙○○、丁○○、甲○○、陳莉莉、丙○○五人之警詢錄音帶加以勘驗聽取內容，製作錄音譯文（見第一審卷一第二一七至二七○頁、第一審卷二第七五至一三五頁），其中陳莉莉、丙○○部分僅記載案由、勘驗時間、勘驗標的及勘驗結果，乙○○、丁○○、甲○○部分，僅記載勘驗標的及勘驗結果，卻未記載實施勘驗之處所，且無任何在場人員之簽名、蓋章或指印，所踐行之勘驗程序並不合法，原審辯護人並爭執其證據能力（見原審卷三第一三二頁）。原判決未予糾正，仍予維持，逕以該勘驗筆錄作為證據方法而為調查，難認合法。（三）刑事訴訟法第二百七十九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六至二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不得從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度
證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。至前揭刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，亦必以有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始足當之。然依卷內資料，第一審於九十六年三月九日及同年四月十九日由受命法官行準備程序，受命法官竟先後傳喚證人方志原、沈育政、郭泰言、陳進城、林文欽、朱添福等人到庭，且於該準備程序對上開證人為實質之訊問調查，且就上開證人究竟如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未載明於筆錄（見第一審卷一第二七九至第三○○頁、第一審卷二第一八一至一八六頁），顯逾前揭受命法官職權所得處理事項規定之範圍，第一審所踐行證人調查證據程序，即非適法，原審未予糾正，仍採上開證人之證言作為判斷事實之基礎，容有未洽。（四）毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收。第一審判決就警員於九十五年十一月十七日晚上七時許，在乙○○住處查獲丁○○，所扣得之甲基安非他命（毛重13.05公克，因鑑驗使用0.011公克，驗後剩餘毛重共13.039公克），於理由說明：該等毒品雖係丁○○向乙○○購入，惟該等毒品既已由乙○○售予丁○○，又非丁○○販入以待販售之用，自難認與本件乙○○、丁○○之上開販賣毒品（第一審判決誤載為海洛因）犯行相關，故不予宣告沒收等語（見第一審判決第三三頁第二十至二五行）。然該等毒品原審既認定係丁○○向乙○○購入而被查獲，倘若屬實，能否謂與乙○○、丁○○被訴之本案非全然無關，第一審對此未查明釐清，率不予宣告沒收，亦有判決不適用法則之違誤，原判決未予糾正，亦有違失。（五）判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。第一審就乙○○販賣第二級毒品部分，於犯罪事實二記載：乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年十一月十一、十二日，在台北縣三重市○○路○段八號四樓之一租屋處，以每包一千元之價格，販賣甲基安非他命六包予丁○○一次，
另與丁○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於九十五年十月二十八日，由乙○○將甲基安非他命加以分裝成小包，聯絡買主後，再由丁○○至乙○○租屋處拿取已分裝完成之小包甲基安非他命，至台北縣三重市○○路與忠孝路口附近，以每包一千元之價格，販賣甲基安非他命予葉隆華（綽號「豬尾」）一次等情，倘若無訛，則乙○○單獨販賣第二級毒品予丁○○之所得應為六千元，與丁○○共同販賣第二級毒品予葉隆華之所得應為一千元，惟第一審判決主文就乙○○宣告沒收犯罪所得部分，前者宣告沒收一千元（引用第一審附表三編號四所示），後者則宣告沒收六千元（引用第一審附表三編號五所示），主文與事實之記載不相符合，亦有理由矛盾之違法。原判決未予糾正，仍予維持，同有違失。（六）毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收。第一審就甲○○、丙○○共同販賣第一級毒品部分，乙○○、丁○○共同販賣第二級毒品部分，分別成立共同正犯，但對於共同販賣毒品所得之部分，並未採連帶沒收主義，分別諭知連帶沒收、抵償，亦有違誤。原判決未予糾正，同有違失。（七）第一審判決理由先說明丙○○係於甲○○、乙○○聯絡買賣第一級毒品海洛因後，與甲○○、乙○○共同前往交易，僅參與二次，次數不多；其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非到達十分嚴重之地步，所生危害與查獲販賣毒品數量達數公斤以上相較，顯然有別而無從比擬，丙○○之犯罪情節與毒品危害防制條例第四條第一項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，認丙○○所為，顯有堪資憫恕之處，爰就丙○○販賣第一級毒品海洛因部分，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑等語（見第一審判決第三十頁第三至十七行）。惟卻又敘述爰審酌丙○○正值青、壯年，竟不思循正當途徑獲取財物，且有施用毒品之前科或曾經觀察勒戒，應明知毒品對身心戕害甚鉅，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，僅為貪慾圖利，遽為販賣毒品海洛因犯行，不僅法治觀念淡薄，也嚴重戕害國人健康，犯後復矢口否認販賣海洛因命犯行，態度均差，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑等語（見第一審判決第三一頁第十九至二六行），前後犯罪情狀說法不一。未敘明丙○○究竟有何特殊之犯罪原因與環境，在客觀
上足以引起一般同情，而有可憫恕之情狀，即認情輕法重而酌減其刑，有判決理由不備之違法。原判決未予糾正，仍予維持，同有違失。（八）依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定，非可一概謂晶片卡（即SIM 卡）必仍保留於電信公司。第一審判決理由欄論述：扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話各一支（均不含SIM卡，因SIM卡乃電信公司出租予客戶使用，自非屬使用者所有），另扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各一支（均不含SIM 卡，因SIM 卡乃電信公司出租予客戶使用，自非屬使用者所有），故就SIM 卡部分未併予宣告沒收（第一審判決第三二頁第十二至十三行、第三三頁第四、五行）等語。然並未說明其認定所憑之證據，已屬判決理由失據。況SI M卡所有權之歸屬約定如何，祇須該電信公司提供上開門號申辦當時之制式服務契約即可判定，並非不能調查。原審未調查釐清，遽予認定，亦有未洽。原判決未予糾正，同有違失。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○販賣第一級毒品部分，乙○○、丁○○販賣第二級毒品有罪部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。另原判決認乙○○係單獨販賣第二級毒品予丁○○（見原判決第四頁一二至一五行），此與起訴書所指乙○○係與陳莉莉共同販賣不同，實情如何？案經發回，併應注意及此。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 張 清 埤
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二 日
K