最高法院刑事判決 九十八年度台上字第九六０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十五年七月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第六六
二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度核退偵字
第一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人持菜刀對被害人性侵害，方式是上訴人以右手手指插入Ａ女（名籍在卷）陰道而性交得逞。但查本件除了Ａ女指述外，並無其他證據。而Ａ女於案發當日驗傷時，診斷書並無下體受傷之記載。而原審法院函查枋寮醫院，該醫院回函表示因告訴人並未提及下體有傷。故Ａ女究竟有無受到性侵害，並非無疑，又無法證明。原判決忽視證據不存在的基本事實，原判決違背法令。（二）原審認定上訴人持菜刀之理由是「事後經Ａ女清點財物僅發現遺失菜刀一把……足證上訴人所持菜刀係自Ａ女住處拿取。」原判決顯然陷入循環邏輯，蓋並無證據認定上訴人持有菜刀，且Ａ女是否果遺失一把菜刀？能否以Ａ女遺失菜刀就認定必然是上訴人所拿取？原判決對此有理由矛盾之違法。（三）Ａ女多次供述為了作記號，曾在加害人下嘴唇下方留下咬痕。但是經勘驗上訴人嘴唇，是在左邊嘴角有凍裂傷。原判決對此兩者之不同，並未說明，對於上訴人有利的部分又未採，有判決不備理由之違法。又Ａ女在加害人下嘴唇下方留下咬痕，表示Ａ女可能根本沒有看見犯人的長相，所以才需要作記號，原判決對此不查，竟推測Ａ女並無誣陷上訴人之理，有判決未依證據之違法。而原判決事實第二頁認上訴人「遭Ａ女咬傷下嘴唇靠左嘴角處」，此與Ａ女九十四年五月十三日之筆錄「我是咬他下嘴唇的下方，未咬到嘴角。」不同，原判決所認定事實顯然與證據不符。（四）Ａ女案發後提供一些「加害人犯案後」留下之物，但經鑑定結果，只有煙頭上有上訴人之 DNA，其他空瓶並無上訴人之指紋、瓶口並無上訴人唾液，膠鞋也與上訴人不合腳。故Ａ女提供之該等證據來源不明，應無證據能力。原審對此不查，竟認煙頭有證據能力，原
判決有理由不備之違法。（五）Ａ女以及警員皆稱是Ａ女交上開證物給警方後，警方再到現場模擬拍照。乃原判決第四頁竟稱：「警方請Ａ女留在現場，由警方照相後，再由警員查扣。」因事關證據如何取得、如何有證據能力之疑義，原審未加調查，原判決有認定事實不依證據之違法。（六）原判決以案發後十日Ａ女到輔英科技大學附設醫院驗傷，該醫院之回函，作不利於上訴人之認定。然原審審理時，上訴人已經提出該回函多出「抓傷」兩字，該抓傷兩字在法院當初函詢時並不存在。且原先驗傷之醫師已經離職，回函由其他醫師代寫。原判決對此並未說明，有判決不備理由之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、被害人Ａ女不利於上訴人之部分指證、證人郭○雄、江○昭不利於上訴人之證言、枋寮醫院診斷證明書及輔英科技大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各一份（Ａ女受有顏面鈍挫傷、右手、右手臂、右前臂鈍挫傷、左側小陰唇內側黏膜潰瘍等傷害）、照片一張（九十三年十二月十七日，上訴人經警通知詢問時，在其下嘴唇上靠左嘴角處發現有０．五公分之裂傷）、交通部中央氣象局九十五年一月六日中象參字第0000000000號函附之逐月逐日氣象資料一份、照片四張（Ａ女遭性侵害後翌日，在其住處庭院附近發現異常之膠鞋一雙、煙蒂一支及保力達空瓶一瓶等物）、內政部警政署刑事警察局九十四年三月十四日刑醫字第0000000000號鑑驗書（扣案之煙蒂經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，扣案煙蒂DNA 與上訴人DNA－STR型別相同）、現場照片九張（Ａ女住處附近有路燈，光線明亮，屋內縱未開燈之情形下，仍可清楚辨識屋內之人等情）、Ａ女擁有不動產等情之財產所得調件明細表二份等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人攜帶兇器侵入住宅對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪刑（處有期徒刑柒年陸月），已詳述其所依憑之證據及理由。對於上訴人否認有本件加重強制性交之犯行，辯稱：九十三年十一月九日案發當時伊沒有在屏東，白天伊在運送雞屎，約下午五點左右下班，養雞場的老闆請伊在北勢寮土地公廟旁的海產店吃飯，當時伊朋友陳○和來找伊，約六點之前伊就先離開，伊就趕回家跟陳○和見面，伊二人有談工作的事情，談了一下子就離開了，就到高雄陳○和的家裡喝酒，伊二人喝酒聊天約到二、三點就醉了，伊就在陳○和家睡覺，到早上五、六點才離開陳○和家，直接到高雄市九如路工地作水泥工，約十餘日後，伊才返回屏東縣枋寮鄉住處，伊回家後才知道被Ａ女告，伊沒有侵入Ａ女住處對Ａ女強制性交。又Ａ女於案發當日之報案內容是竊盜及傷害，並未提及遭上訴人強制性交，Ａ女並未向趕來搭救之證人江○昭及事後到場之警方人員指證係上訴
人所為；Ａ女於案發翌日前往枋寮醫院驗傷時其左側小陰唇並未受傷，直至案發十餘日之九十三年十一月二十三日始前往輔英科技大學附設醫院，驗出其左側小陰唇內側黏膜潰瘍，應係細菌感染發炎之婦女疾病所造成，與性侵害無關。又九十三年十二月十七日，警方在上訴人下嘴唇上（靠左嘴角處）發現０．五公分之裂傷是因寒流來，嘴唇乾燥所致云云；又證人陳○和於偵查及第一審審理時證稱：九十三年十一月九日當天下午，伊到屏東縣枋寮鄉甲○○住處，隨後二人即至伊高雄住處喝酒，到隔天天亮甲○○才離開云云；及證人即上訴人之妻雲莉萱於第一審審理時證稱：九十三年十一月間某日下午，陳○和曾到屏東縣枋寮鄉伊住處找甲○○云云；經綜合調查證據之結果，認不可採或為迴護上訴人之詞，不足為上訴人有利之認定；分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。至於證人Ａ女於第一審審理時雖證稱：膠鞋是第二天早上發現的，當天就把膠鞋交給警方，隔幾天才發現煙蒂與保力達空瓶，之後再交給警方云云，而與證人即警員郭○雄證述上開證物係Ａ女遭性侵害後翌日，在其住處庭院附近發現，關於扣押時間不一致，應以證人即警員郭○雄之證言為可採。再證人Ａ女於第一審雖另證稱：上訴人當時說人也要，錢也要云云。然上訴人並未恐嚇Ａ女將錢交出來，亦未搜刮屋內財物等情，亦據證人Ａ女於第一審證述在卷（第一審卷第五六頁），Ａ女此部分之證述，即難採為不利於上訴人之認定。又上訴人持以犯本件強制性交犯行之菜刀，與Ａ女住處之菜刀形式相符，事後經Ａ女清點財物僅發現遺失一把菜刀一節，已據Ａ女證述在卷，足認上訴人所持之菜刀係自Ａ女住處拿取。而上訴人拿取菜刀之目的，僅係供其犯本件加重強制性交罪之用，且菜刀價值不高，尚難認上訴人有行竊該菜刀之不法所有之意圖。又輔英科技大學附設醫院九十五年五月十八日輔醫歷字第0000000000號函復原審稱：「三、驗傷記載左側小陰唇內側黏膜（陳舊性）抓傷潰瘍，應該是外傷所致，一般小陰唇內側感染少見於婦女疾病，除非是外力造成。（註：「陳舊性」意指已受傷多日之意）。四、事發於九十三年十一月九日晚間，於九十三年十一月二十三日到本院急診受檢，應該是九日受傷後，經過多日傷口感染而導致潰瘍，發炎到潰瘍的時日符合病理變化流程」等情（原審卷第四二頁）；及枋寮醫院九十五年五月十五日枋醫字第四三號函復原審稱：「病患Ａ女於九十三年十一月十日來院時，依病歷記載未向醫師提及左側小陰唇受傷情形」等情（原審卷第四０頁），上開二醫院之函復內容，核與Ａ女於第一審指證因感於羞恥而不敢馬上將被性侵害之事報警，因事後伊女兒發現伊臉上有傷，才告知詳情而報警等語相符，並與調查證據所得各情相互印證以觀，益證Ａ女不利於上訴人部分之指訴與事實相符，上訴人選任辯
護人提出網路資料稱「引發外陰部黏膜潰瘍之主要原因為罹患貝歇氏症」（原審卷第七八頁），核與輔英科技大學附設醫院九十五年五月十八日輔醫歷字第0000000000號函復內容不符，自非可採，亦分別在判決內說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，不能謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合原判決依憑上訴人之部分自白、被害人Ａ女不利於上訴人之部分指證、證人郭良雄、江○昭不利於上訴人之證言，斟酌其他證據，認定上訴人有本件之罪行，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，依上開說明，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，核均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 張 清 埤
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二 日
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