最高法院刑事判決 九十八年度台上字第九五四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 高秀枝律師
上列上訴人等因被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國
九十七年十月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第
二一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第
一００一九號、九十一年度偵字第四０一號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決說明如原判決附表所示之物，均係上訴人即被告甲○○所有，供其犯罪所用之物而諭知沒收，然卻贅引刑法第三十八條第一項第三款，復漏引用刑法第三十八條第三項，於法有違。㈡、原判決理由欄說明被告與孫魯壹、綽號「阿堅」者，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔等情，然其於事實欄並未認定記載綽號「阿堅」者，就本件犯行究為如何犯罪行為之分擔；又孫魯壹未能提供綽號「阿堅」者之相關資料，綽號「阿堅」者顯係孫魯壹虛構之人物，乃原判決認定被告與孫魯壹、綽號「阿堅」者，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，於法有違。㈢、檢察官係起訴被告與孫魯壹共同涉嫌違反期貨交易法，並非起訴東方先鋒公司違反期貨交易法，原判決卻以東方先鋒公司無商業交易，為論斷被告無違反期貨交易法之唯一理由，於法有違。㈣、證人王淑貞原係應徵職員，後來因馬錫哲鼓吹而投資不存在之公司，其係被害人甚為顯然，被告等詐騙王淑貞之行為，應為起訴效力所及。乃原判決僅以王淑貞未提出告訴，遽認其非被害人，而未進一步調查；又馬錫哲不僅代客操作外匯投資，並親自帶王淑貞、張惠琳開戶、匯錢，客觀上與被告及孫魯壹有行為分擔之共犯關係，原判決就上情未進行查證，亦未說明其論斷馬錫哲與被告無共犯關係之理由，於法有違等語。上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、依證人張惠琳、桂家珍、潘育英相關供述之內容，被告並未與彼等接觸或對彼
等為訓練，亦非被告鼓吹彼等加入為兆元行之客戶，而幫助彼等操盤並收受金錢者係孫魯壹，乃原判決認定被告與孫魯壹等人共犯如原判決事實欄所載之犯行，於法有違。又張惠琳證稱：伊不知道被告擔任什麼角色，整個過程中未與被告接觸過，只要伊到交易室就有看到被告，但伊未每天進入交易室；潘育英證稱：伊開始時不知道被告是做什麼的，組長及主任跟伊說被告是經理，被告不常去上班，一個星期會去三、四天，被告在交易室跟客戶聊天或看盤；孫魯壹證稱：被告未出資，被告未插手兆元行相關行政事務等；張惠琳、桂家珍證稱：被告未鼓勵彼等拿錢出來操作等情，足見被告未參與本件犯行，乃原判決就上開有利之證據，未說明其何以不能為有利被告論斷之理由，於法有違。㈡、證人胡松玲證稱：孫魯壹有前科而不便申請營業執照，於是請求被告幫忙做人頭申請營業登記，月薪新台幣（下同）四萬元，在公司不管事等情，而被告因信任胡松玲才答應擔任兆元行之名義負責人，被告無法至兆元行上班亦須向孫魯壹請假而被扣薪水；另證人侯品守亦為有利於被告之供述，乃原判決未說明胡松玲、侯品守有利被告供述各情，其何以不能為有利被告論斷之理由；又孫魯壹供述：行政管理由伊做主，像人事或公告，公告是由經紀商傳過來後，由伊張貼，被告除看公文外，不再做什麼事；張惠琳證稱：係孫魯壹代表東方先鋒公司與伊簽約等情，足見被告對孫魯壹之詐騙行為，不知情且未參與，乃原判決就該等有利被告之證據，未說明其何以不能為有利被告論斷之理由，均於法有違等語。
惟查原判決認定被告有如原判決事實欄所載之共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，並以之為常業犯行，係以被告並不否認為兆元行之負責人，被告雖辯稱：伊在調查站供述各情，係孫魯壹教伊如何講的云云。然查孫魯壹等人確有如原判決事實欄所載之犯行，業據張惠琳、潘育英、桂家珍等人指訴明確，復有張惠琳所提供之帳號申請書等、扣案如原判決附表所示相關證物、內政部警政署九十一年十一月八日警署刑偵字第０九一０一四一八五一號函、彰化商業銀行忠孝東路分行九十一年十月二十一日彰忠孝字第二一四０號函所附之顧客帳戶資料可資佐證。而參酌被告不否認為兆元行之負責人；依被告在台北市調查處相關筆錄之記載，被告就兆元行如何登報徵才、如何遊說應徵人員與澳門東方先鋒公司訂約、匯款至何處、如何下單及退佣等，即從事外匯保證金業務之相關細節，均能為詳細明確之供述，另其對於調查員提示相關扣押物品，亦均立即能予辨明並說明其用途，且被告相關供述之內容，並核與張惠琳、潘育英、桂家珍所證述之情節大致相符，足見被告於調查站供述各情係屬事實；被告除係兆元行登記之負責人外，其並兼任兆元行之經理，每
月支領薪資而固定上班，上班時間均在交易室陪客戶聊天、觀看客戶下單及看盤，亦會與孫魯壹交談等情，業據張惠琳、桂家珍、潘育英證稱明確；孫魯壹具結後證述：被告在兆元行擔任職務為經理，公告來以後伊拿給經理即被告看，然後由被告簽名以後再張貼，而被告在兆元行期間並無其他工作，每月薪資三、四萬元，被告在兆元行之客戶房比較多，而客戶房為客戶下單之地方等情，堪認被告瞭解兆元行運作之情形，並與孫魯壹等人互有犯意聯絡。證人侯品守雖證稱：伊係由副理所任用，薪水亦係由副理所發給，被告在公司並無做事，均係在看報紙與人聊天，亦無主持過公司會議，只是掛名經理等語；胡松玲雖亦證稱：係伊介紹孫魯壹與被告認識，並因孫魯壹有毒品前科，所以請被告掛名為負責人等情。惟侯品守同時證稱：「甲○○幾乎每天大概十點多都會到公司」、「（甲○○有參與公司期貨的事務嗎？）不知道」；而胡松玲就「兆元行公司的籌設是否瞭解？」、「兆元行公司的業務是誰在主導？」等問題，均答稱「不知道」等語，足見侯品守、胡松玲對於兆元行實際運作情形，或係由誰主持公司等情並不清楚，彼等證述各情並不能為有利於被告之論斷。被告否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，並以之為常業罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定被告與孫魯壹、綽號「阿堅」者間，共同基於常業詐欺之犯意聯絡，而為如原判決事實欄所載之犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使。檢察官上訴意旨任意推論並無綽號「阿堅」者云云，並非有據，不容任意指為違法。原判決理由內之敘述與所應引用之法條內容如無牴觸，縱令於論結時贅引或漏未引該法條，均僅屬贅引或漏引法條，是否應予更正或補正之問題，其與判決理由矛盾之違法情形，並不相當。又刑事判決書內「據上論結」欄之敘述，雖在制作常例上係另起一行書寫，然其仍屬理由欄之一部分。原判決於理由欄內既已說明。扣案如原判決附表所示之物，係屬被告所有，且為供其犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款等之規定宣告沒收（原判決第十
頁第二十一至二十四行）等情，則其於理由欄內縱漏未引用刑法第三十八條第三項，或縱有贅引刑法第三十八條第一項第三款等情事，然其於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。關於犯罪之細節，如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判決書縱未記載說明，如於判決並無影響，即無違法可言。原判決已說明被告與孫魯壹、綽號「阿堅」者，共同基於常業詐欺之犯意聯絡，而為如原判決事實欄所載之犯行等情，縱原判決事實欄未詳細認定記載，綽號「阿堅」者究如何為行為之分擔，然上情並非構成犯罪事實之要素，其於辨別犯罪之同一性並無影響。檢察官上訴意旨㈡任意指摘原判決不當，並非有據。原判決於理由欄說明：違反期貨交易法第一百十二條第五款之罪，係以有實際經營期貨交易者為前提，本件既查無澳門東方先鋒公司有商業活動之事實，此有內政部警政署九十一年十一月八日警署刑偵字第０九一０一四一八五一號函在卷可憑，亦無其他積極證據可資佐證東方先鋒公司有實際買賣期貨交易，即不能認被告有違反期貨交易法之犯行，而就該部分說明不另為被告無罪之諭知（原判決理由欄貳、四）等情，並非無據。檢察官上訴意旨㈢漫事指摘原判決上開論斷說明，於法有違云云，並無可取。原判決已說明胡松玲、侯品守相關證述各情，其何以不能為有利被告論斷之理由，被告上訴意旨未依卷內資料而任意指摘，並非有據。又原判決既援引孫魯壹、張惠琳、潘育英、桂家珍等人供述各情，為不利被告認定之依據，即認孫魯壹、張惠琳、潘育英、桂家珍等人其餘供述各情，並不能為有利於被告之論斷，被告上訴意旨擷取彼等相關供述之片面，任意為有利於被告之推論，並非有據。縱認原判決就相關證人供述各情，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原判決已說明王淑貞並未提出告訴，此外復無其他確切證據足資證明王淑貞係受騙且陷於錯誤，尚不能僅憑其曾出錢投資之供述，即認定被告等有對其為常業詐欺之犯行。又馬錫哲雖似有鼓勵投資及匯款事宜等行為，惟依卷內證據資料，尚不足以證明馬錫哲對於被告等之犯行知情，且與被告等人間互有犯意聯絡，尚難遽認馬錫哲係本件之共同正犯（原判決第八頁第二十三至二十九行）等情甚詳
，檢察官上訴意旨並未陳明其曾聲請原審就上情再為如何之調查，且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問檢察官尚有何證據請求調查，檢察官亦答稱：「沒有」（原審卷第一０六頁背面至一０七頁）。而本院為法律審，檢察官在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。檢察官及被告上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有查證未盡及採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，彼等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日 V