最高法院刑事判決 九十八年度台上字第九四四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 彭冀湘律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國九十七年十二月二日第二審判決（九十七年度上訴字第
七二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字
第一０八二０、一一八三二、一二七五六號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○與同為台南市府城計程車行司機之乙○○合夥經營賭場，民國八十八年十一月間，乙○○邀被告合資購買手槍作為防身之用。因被告缺乏資金，遂由乙○○先行出資購買，被告之出資部分，由乙○○墊付。乙○○即購得義大利 BERETTA廠製制式半自動九０手槍乙支（槍枝管制編號0000000000號）、子彈十五顆後，兩人共同持有，並由乙○○保管。至八十九年九月十三日下午，乙○○欲向被告催討前開購槍應分擔之出資，乃約被告見面解決，由乙○○駕駛其所有之計程車，並攜帶上開槍、彈，搭載被告，半路接兩人共同之朋友王清標，至台南縣龍崎鄉菩提寺後方山區約三公里處廢雞場附近。三人到達上開地點下車會帳，被告與乙○○滋生口角，乙○○隨走向停放廢雞場旁之計程車，彎腰取物，被告見狀趨前，發現乙○○取出上開槍枝（含子彈），欲奪取槍枝而與乙○○發生拉扯。槍枝嗣由被告搶下，乙○○見狀轉身逃跑，被告乃持槍朝乙○○臀部射擊一槍，子彈貫穿右大腿（傷害部分未據告訴）。乙○○旋即朝山下高速公路奔逃呼救，被告竟基於殺人之不確定故意，持上開手槍續向乙○○發射一槍，但未擊中而未遂。被告旋持上開手槍及子彈逃匿，至同年十一月十日十三時三十分許，始為警在台南市○區○○街七十巷五十號緝獲，並扣得上開半自動九０手槍乙支（含彈匣）、子彈十五顆等情。因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處被告殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年六月），固非無見。
惟查：㈠、未經許可，持有槍砲，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍砲後，另起意犯罪，或基於犯某種特定犯罪之意思持有槍砲，事後卻持以犯其他之
罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。本件依原判決認定之事實，被告係於八十八年十一月間，因與乙○○共同經營賭場防身之用，而與乙○○合資購買扣案之手槍及子彈共同持有，並推由乙○○保管，則八十九年九月十三日案發時，被告與乙○○因債務糾葛起口角，進而爭奪取得手槍後，基於殺人犯意開槍射擊乙○○之犯行，顯係在早已非法持有手槍、子彈後，始另行起意犯罪，揆諸上揭說明，兩者間自無修正前刑法牽連犯之關係可言，而應以數罪併罰論處，原判決竟以被告未經許可持有手槍及子彈部分之犯行，與殺人未遂犯行有牽連關係，而從一重依殺人未遂罪處斷，適用法則自有不當。㈡、有罪判決所認定之犯罪事實，與其採用之證據資料不相適合，即有證據上理由矛盾之違法，其判決當然違背法令。本件原判決於事實欄認定記載被告與乙○○共同購得非法持有之子彈為十五顆，案發時被告基於傷害及殺人之犯意，對乙○○各開槍射擊一發，如果無訛，則上訴人持有之剩餘子彈似應為十三顆，乃原判決於事實欄又記載上訴人遭警緝獲時查扣之子彈仍為十五顆，前後已有齟齬。另依卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及扣押物品清單所載（見偵字第一二七五六號卷第四十二頁、第三十八頁），被告持有遭查扣之子彈為十五顆，原判決既依憑被告之陳述、證人王清標之證言，並現場查獲之彈殼乙枚等證據資料，認定被告對乙○○射擊二發，則按此計算，被告原先與乙○○共同購得並非法持有之子彈應為十七顆，原判決竟認定為十五顆，自與卷內證據資料不相適合，難謂為適法。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二 日 Ｅ