最高法院刑事判決 九十八年度台上字第九四一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十五年六月三十日第二審判決（九十五年度上
訴字第四六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年
度偵字第七二七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人於民國九十四年三月二十四日晚上七時四十八分許與申國雄通話，互約交易第一級毒品海洛因，同晚七時四十八分許完成交易等情。但理由說明謂上訴人與申國雄於同晚六時二十八分、七時三十四分另有兩次通話紀錄，認上訴人非不得藉此二次通話，以討論交易毒品之情節等語，而有認定事實與理由說明矛盾之違誤。且上開四次之通話時間僅數秒或十餘秒，無法詳談交易之細節；原判決亦無調查認定該等通話之內容是否涉及毒品之交易，並有調查職責未盡之違誤。㈡、證人黃彥智證稱：其未目睹上訴人交付海洛因之過程，查緝之警員亦未於申國雄身上查得海洛因，基於無罪推定及罪證有疑利於被告之原則，黃彥智之上開證言自不足以證明上訴人之犯罪。又原審除依上訴人之自白外，別無其他證據以資補強，而有純依上訴人之自白為犯罪唯一證據之違誤。㈢、證人申國雄於審理中，經交互詰問時已證稱：其交予上訴人之新台幣（下同）二千元，用以清償舊欠，原審捨此嚴格調查所得之證據不採，而採信該證人先前所證向上訴人購買毒品之價款，亦難謂為妥適云云。
惟查原判決認定上訴人明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，由申國雄於九十四年三月二十四日晚上七時四十八分許，以其所有之0000000000號行動電話，撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，言明欲以二千元購買海洛因一包，獲上訴人允諾，並約定在高雄市大順陸橋下交易；同晚八時四分許，申國雄以同一聯絡方式，告
知其已到達現場，上訴人隨後到達，雙方甫完成交易，即為據報前來之警員查獲，並扣得由上訴人所交付之海洛因一包（驗後淨重零點三九公克，空包裝重零點一八公克），及上訴人所有之用以交易毒品所用之前開行動電話一具（含SIM 卡一張）等情。係依憑上訴人所供：其於現場向申國雄取得二千元等情不諱，核與證人申國雄於警詢中所證：其以電話向上訴人購買二千元之海洛因，並相約在大順陸橋下交易，交易後見警員前來查緝，迅將海洛因一包丟棄。及警員黃彥智所證：其接獲線報，即與同事到場查緝，見申國雄先到，上訴人隨後亦騎腳踏車靠近申國雄，雙方未有對話，即各自離開，其見狀，先攔截申國雄，並在申國雄之右前方地上，發現扣案海洛因等語相符，並有上訴人、申國雄用以交易海洛因之行動電話各一具（含SIM 卡各一張）、雙方行動電話之通聯紀錄、白粉一包（驗後淨重零點三九公克，空包裝重零點一八公克）及法務部調查局鑑定通知書等證據，予以綜合之判斷，認上訴人係違反毒品危害防制條例第四條第一項之罪，並以第一審依上開法條及刑法第五十九條之規定，論處販賣第一級毒品罪刑（有期徒刑七年四月），為無不合，予以維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人所辯：案發時其適在大順陸橋下之某卡拉OK店唱歌，接獲申國雄欲清償二千元之賭債之電話而到場取款；扣案之毒品為申國雄所有，與本案之販賣行為無關云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。原審除依上訴人所為部分不利於己之自白者外，尚依上述相關之證言及證物，為認定上訴人之販賣海洛因犯罪之依據，並敘明相關證據取捨判斷之理由，核無所指採證違法之情形。而上訴人於上開時、地確有販賣海洛因之事實，事證至為明確，是上訴人於交易前另與申國雄之通話，是否曾論及毒品之交易，尚不生影響犯罪之成立。上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 三 日 v