最高法院刑事判決 九十八年度台上字第九三三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝文田律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十七年十一月十一日第二審更審判決（九十七年度上
更㈠字第二０七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二
年度偵字第一七二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○在台中市結識被害人Ａ女（真實姓名詳卷，民國七十七年一月生）後，二人自九十一年九月間某日起交往，成為男女朋友。上訴人明知被害人之係十四歲以上未滿十六歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟自九十一年十月五日起至同年月十日止，及自同年月二十五日起至同年十二月底止，將被害人帶回彰化縣彰化市○○路○段○號其住處房間同床共眠，並徵得被害人同意，基於概括犯意，連續與被害人在上開住處房間內性交六次。被害人於九十一年十二月底某日返家探視重病之祖母後，復與上訴人電話聯絡。嗣被害人祖母病故後，心情不佳，上訴人乃於九十二年二月十日下午二時許至被害人住處，邀約被害人外出散心，並承續上開概括犯意，徵得被害人同意，於九十二年二月十日晚上九時二十分許投宿彰化市○○街○○○號櫻山大飯店二０三號房後之某時，在該房內，及於九十二年二月十一日晚上十時三十分許投宿彰化市○○路○○○巷○號大成旅社二一０號房後某時，在該房內，對被害人性交各一次。九十二年年二月十二、十三日彼等二人借宿上訴人友人彰化市住處。九十二年二月十四日下午三時許，上訴人欲送被害人返家，二人行至彰化市○○路○○○巷○○○弄○○○○號後方空地時，因思及被害人父母阻止彼等交往，被害人返家後勢難再見，上訴人乃要求被害人最後一次為其口交，然遭被害人拒絕。上訴人竟另基於強制性交之犯意，對被害人恫嚇稱如果不從，將偕十餘位友人強姦被害人云云，繼出手將被害人頭部壓至其下體處，以此強暴、脅迫之方式，違反被害人之意願，令被害人為其口交，其後並射精於被害人口腔內，而性交得逞等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交及強制性交二罪罪刑。固非無見。惟查：刑事訴訟法係採自由心證主義，被害人之陳述固亦得採為認定犯罪事實之證據資料，然須無瑕疵，且就其他方面調查並與事實相符，始得採為科刑之基礎。是被害人之指訴，縱無瑕疵，亦仍應有其他補強之證據，始得據以認定上訴人犯罪。又認定犯
罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪事實之認定。原判決認定上訴人有其事實欄所載之強制性交犯行，無非以被害人之指訴，證人即警員林性法所為上開空地平時人車稀少之證言，上訴人與被害人交往期間，被害人即曾對上訴人口交之事實及被害人因家教嚴格恐遭責罵，始終未曾對其父母提及與上訴人性交之事，然於上開空地口交後，竟哭泣並趁隙至附近之彰化縣警察局彰化分局大竹派出所（下稱大竹派出所），其苟非遭上訴人強迫口交，焉有甘冒與上訴人性交之事曝光為其雙親知悉之風險而至派出所報案之理等情，為其論據。然被害人、上訴人雙方交往期間曾否口交，與本件被害人為上訴人口交究出於自由意志或受上訴人強制所為之認定，顯不相涉。又羞惡之心人皆有之，口交亦屬性交行為，應擇於隱密處所，非可公然為之，此乃一般人自明之理，是被害人為上訴人口交，擇於人車稀少之上開空地為之，自屬人情之常，尚不足據以推論必係違反被害人意願。再者，依被害人之母所供，被害人前第一、二次離家期間均與上訴人同住一事，於被害人第二次離家復返家時，其即知悉（上訴審卷第九十、九十一頁），另原判決援引為認定上訴人並未引誘被害人脫離家庭之證人即上訴人祖母陳綢之供證亦指其於九十一年十一月間，即曾為上訴人向被害人父母提親，此亦為被害人之父所是認，則被害人父母就被害人曾與上訴人性交一事是否仍不知情，即饒富研求。原判決未詳加辨明，徒據被害人及其父所言與證人即被害人同學李Ｘ磁所述九十一年十月間被害人與其父互動之情形，認被害人父母始終不知被害人與上訴人間性交之事，本件口交後被害人不惜其性交之事曝光而逕至大竹派出所，必係為遭強制而前去報案云云，此項論斷已難謂為適合。況警員林性法於第一審證述當時其適面對派出所大門，見一女子即被害人，尚未開啟派出所門，哭哭啼啼似要報案，被害人正欲啟門入內時，上訴人伸手搭在被害人肩膀上，並揚稱「不要再鬧了」，旋半推半拉將被害人拉至門外，但未用力，被害人既無明顯反抗動作，亦未呼喊，經將彼等帶入派出所追問原委，被害人始終哭泣，不發一語（見原審法院九十四年一月二十七日審判筆錄第五頁、第九頁），則被害人當天臨至派出所仍未表明其意，是否真有意報案？報案原因為何？殊欠明瞭，且攸關上訴人是否違反被害人意願命其口交之認定，自有釐清之必要。而此似不難藉由被害人、上訴人當天至派出所時所著衣衫、有無外傷等外觀之一切情況綜合判斷。此本院前次發回要旨業已指明原審法院於該次發回更審前審理時，未經調查，逕認被害人哭泣係因憂慮與上訴人間之情緣將盡，非關強制口交，尚嫌速斷，乃原審更審仍
未就上開各節細繹探求，為必要之調查，遽為不利上訴人之判決，致原有之瑕疵猶然存在，自難以昭折服。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強制性交罪部分有發回更審之原因。原判決認上訴人另觸犯連續對十四歲以上未滿十六歲之女子性交罪部分，因公訴意旨認與上開發回部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰與原判決認應不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均併予撤銷發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 四 日
Ｑ