最高法院刑事判決 九十八年度台上字第九二四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃英豪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年十月七日第二審判決（九十七年度上訴字第二四
八二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第
五五○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決論斷上訴人有以每公克新台幣（下同）二千元販賣第二級毒品安非他命（應係甲基安非他命之誤載）予廖維民等六人，則上訴人購入該毒品之成本為何？是否必可從中獲利，原判決並未說明，僅以廖維民等在偵查中之供述，逕行推斷上訴人交付上開毒品予廖維民等時，必具營利之意圖，理由已有未備。而廖維民、王育琳、莊文祺、池秉育、簡介信在第一審均稱未向上訴人購買毒品，甚至渠等向上訴人購得該毒品，其價格與市價不但毫無差異，甚且更便宜，足見渠等在偵查中所證稱之「購買」，純屬對於法律概念誤會導致之錯誤供述，其實際狀況應為「合資」或「委託上訴人代為購買」，則上訴人自未從中賺取差價。原判決對此有利上訴人之證據不予採納，亦未說明理由，同有違誤。又原判決關於上訴人交付毒品予廖維民等人時，是否具有圖利一節，僅以「倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理」等臆測之詞，據以推斷上訴人必有營利意圖，而未就有無營利意圖之相關事實予以調查，並在理由內敘明，亦有違法。㈡、原判決以王育琳、周明德在偵查中陳稱不與上訴人對質，莊文祺、簡介信在台灣基隆看守所執行觀察、勒戒處分，不乏與上訴人碰面、接觸機會等情，即謂王育琳、周明德、莊文祺、簡介信係迫於上訴人在場所造成之威脅，且基於迴護上訴人目的，始於第一審時為與警詢、偵查中相異之證述。惟原判決前開論述，僅係臆測，並無積極證據。又類此王育琳等人之遭遇，是否亦必然發生在廖維民身上，原判決並未敘明，可見其不採廖維民於第一審之證詞，非唯有違證據法則，理由亦有欠備。再者，除周明德外，廖維民、王育琳、池
秉育、莊文祺、簡介信在第一審時均證稱係委託上訴人代為購買上開毒品，渠等供述前後不一，原審應詳加查證，或調取上訴人羈押期間之接見、通信等相關紀錄究明，始得據為適用法律之基礎，竟未予調查，反以上開證人等係與上訴人勾串，以附和上訴人辯解之臆測，遽認上訴人有勾串前開證人之情事，顯有調查未盡之違法。況廖維民等在第一審更改證詞，其原因恐有多端，渠等基於個人考量，進而誣指向上訴人購買前揭毒品，亦非絕無可能，原審遽以上訴人與證人勾串，即謂渠等在第一審之證詞為無可採，同有違誤。㈢、縱原判決認定上訴人販賣上開毒品之事屬實，然上訴人販賣予廖維民、周明德、簡介信、王育琳、池秉育、莊文祺之時間，均緊密集中於民國九十六年八月中旬至同年十月下旬，持續進行並未間斷，且上訴人販賣之次數高達二十七次，交易地點亦幾乎都在同一處所，是以客觀上上訴人販賣前揭毒品之行為，在時、空上有密切關係，依一般社會通念，顯係出於反覆、延續販賣該毒品之單一行為決意，應評價為包括一罪之集合犯，始屬公平，原判決遽依數罪予以分論併罰，有適用法則不當之違法。又原判決以上訴人遭警查獲時，被扣得白色晶體二包，經法務部調查局鑑定結果，認係安非他命。惟前開鑑定書係記載扣案之白色晶體，經檢出「甲基安非他命」成分，而甲基安非他命與安非他命，係毒性有差別之第二級毒品，原判決之認定與卷證資料不符，自有證據上理由矛盾之違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有如原判決附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品甲基安非他命予廖維民、周明德、王育琳、莊文祺、池秉育、簡介信之犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品二十五罪及販賣第二級毒品未遂二罪等罪刑（均累犯，詳如附表一「罪名及所處刑罰」欄所載）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內。安非他命與甲基安非他命之毒性（使用劑量及致死劑量）雖有些許差別，然俱屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款及其附表二編號八十九所列管之第二級毒品，均不得非法持有、販賣。原判決雖將上訴人販賣之第二級毒品甲基安非他命誤載為安非他命，然既尚不足動搖原判決就上訴人販賣第二級毒品之犯罪事實認定及法律適用，於判決本旨即不生影響，自不得據為適法之第三審上訴理由。而原判決係以廖維民、簡介信、王育琳、周明德、池秉育、莊文祺與上訴人之毒品上手，彼此素不相識，渠等自不可能逕與上訴人之毒品上手直接聯繫，亦不可能得悉上訴人向其毒品上手取得甲基安非他命之實際過程及其對價，暨廖維民、簡介信、王育琳、周明德、池秉育、
莊文祺均證稱渠等與上訴人並無深交，復依通訊監察之監聽譯文所載內容，上訴人與廖維民等六人曾就甲基安非他命之品質互為爭論其中混攙雜質等情，而據以論斷上訴人茍非居中坐地起價，利用買賣機會賺取價差圖利，其主觀上必無為廖維民等六人犯險取貨之意願，是雖無從認定上訴人取得附表一所販賣甲基安非他命之價格，然其為各該交易必係肇因於「猶有相當利潤之賺取」（見原判決第十九頁第十九行至第二一頁第九行），與經驗法則自屬無悖。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以原判決未認定上訴人販入上開毒品之價格，僅以臆測之詞推定上訴人有營利意圖云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原判決已詳加說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，當事人即不得專從證據之證明力上任意指摘，執為第三審上訴之理由。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有如附表一所示販賣甲基安非他命二十七罪之依據，並說明廖維民、簡介信、王育琳、莊文祺在第一審雖附和上訴人之辯詞，改稱渠等是委由上訴人居中調貨或合資購買，係屬迴護之詞而無從據為有利上訴人判斷之理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴意旨就原判決此部分之論斷，究有何違背證據法則之情形，亦未具體指摘，徒以原判決未採納前開證人在第一審之證詞，執以指摘原判決採證認事為有不當，依首揭說明，殊非得據為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 三 日
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