最高法院刑事判決 九十八年度台上字第八六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 江雍正律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十七年五月八日第二審判決（九十七年度選
上訴字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度
偵字第一一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾任高雄市小港區區長，退休後，擔任高雄市議員朱挺珊高雄市小港區服務處處長。朱挺玗與朱挺珊為姊妹關係，朱挺玗係高雄市第七屆市議員第五選區（前鎮區、小港區）候選人，委由上訴人管理其小港區競選服務處（址設：高雄市○○區○○街一五七號）各項事宜。譚明聲（業經判處罪刑確定）曾擔任高雄市小港區山東里幹事，與上訴人為多年舊識。蘇鳳珍（原名蘇琪）為譚明聲於民國九十五年間競選高雄市小港區山東里里長之總幹事；齊茤莉（原名齊雪靜）為蘇鳳珍多年之鄰居兼好友，王百勝為齊茤莉之姨丈；潘莊金英、陳文和等均為蘇鳳珍之友人，潘莊金英、陳文和、王百勝等均為山東里具有投票權之里民（蘇鳳珍、齊茤莉、王百勝、潘莊金英、陳文和均經判處罪刑確定）。上訴人為圖使朱挺玗能於九十五年十二月九日進行投票之高雄市第七屆市議員選舉中順利當選，竟與譚明聲共同基於對於有投票權人，行求或期約賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，於九十五年十一月中旬某日，在朱挺玗上開小港區競選服務處，達成由譚明聲以每票新台幣（下同）五百元向山東里里民買票，共買三五０票之合意後，由上訴人指示在場有犯意聯絡之稱「洪振國」（年籍、真實姓名不詳，未經檢察官起訴）之成年男子，自其所穿之左右襪子內，各取出一千元現金一疊，清點十七萬五千元交付譚明聲。譚明聲取得上開現金後約一星期，即請託亦有犯意聯絡之蘇鳳珍協助選舉買票事宜，並將賄款現金七萬元交付蘇鳳珍運用。蘇鳳珍旋在同年十一月中旬某日，在高雄市○○區○○路二五號住處，向具有投票權之友人潘莊金英、陳文和期約以每票五百元之代價，投票予朱挺玗，並約定於選後再行交付買票之代價，且要求齊茤莉、潘莊金英、陳文和等人尋覓具有投票權人資格之人，投票支持朱挺玗。嗣潘莊金英則於同年十一月下旬某日，提供本人、配偶「潘煌榜」、其子「潘俊宏」之名單予蘇鳳珍；陳文和亦於同年月下旬某日，提供本人、配偶「蔡麗華」、子女「陳璟軍」、「陳璟立」、「陳璟蘭」、友人「顏嘉泰」之名單予蘇鳳珍。另上訴人並與齊茤莉
、譚明聲、蘇鳳珍等人及上開稱「洪振國」之成年男子共同基於對於有投票權人，行求或期約賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，於同年十一月下旬某日，前往親戚王百勝位在高雄市小港區○○街三九巷三號住處，當場要求有投票權人王百勝以每票五百元代價期約買取選票，並告知王百勝須投票予市議員候選人朱挺玗，經王百勝當場允諾後，由王百勝在紙條上填載其本人、配偶「吳瑞雲」、子女「王先宙」、「王先宇」、鄰居「蘇極先」名字後，再將紙條交與齊茤莉，齊茤莉取得該紙條後，復填載兒子「唐浚幃」、「唐毅森」名字後，再將紙條交付蘇鳳珍，而以此方式期約賄賂，約定潘莊金英、陳文和、王百勝等人於該次市議員選舉投票權為一定之行使。蘇鳳珍為取得選民之信任，將譚明聲所交付賄款中之現金一萬八千元交由潘莊金英，六千元交由陳文和代為保管。嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作組，於九十五年十二月五日，持台灣高雄地方法院核發之搜索票，前往蘇鳳珍上開住處搜索，當場扣得如原判決附表編號一所示用以行求期約之賄賂三萬七千元；附表編號二至四所示共同被告蘇鳳珍所有，供期約賄選所用之物，而循線查悉上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同對於有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定之行使之罪刑。固非無見。惟查：㈠公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，苟能證明係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。雖應沒收之物，對於未扣案者，除有如全部或一部不能沒收時，應予追繳，或追徵其價額或以其財產抵償之特別規定外，以具體存在之特定原物，始得宣告沒收。然金錢為代替物，自無須拘泥於一般原物沒收之理論，倘能確認係供預備或用以行求、期約或交付之賄賂，縱當場搜獲或未查扣者已非原來之金錢，仍屬具體存在之特定原物。本件依原判決認定上訴人為圖使朱挺玗能於九十五年十二月九日進行投票之高雄市第七屆市議員選舉中順利當選，竟與譚明聲共同基於對於有投票權人，行求或期約賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，於同年十一月中旬某日，在朱挺玗小港區競選服務處，達成由譚明聲以每票五百元向山東里里民買票，共買三五０票之合意後，由上訴人指示在場有犯意聯絡之洪振國，自身上取出十七萬五千元交付譚明聲等情。倘若屬實，本件上訴人用以期約賄賂之十七萬五千元業已備妥，並交付譚明聲，已屬具體特定存在。縱其中十三萬八千元並未扣案，然既屬預備期約之賄款，自應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定宣告沒收。原判決以上訴人用以期約賄賂之未扣案十三萬
八千元，因未具體特定存在，不予宣告沒收，有判決不適用法則之違法。㈡除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。故檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，並以一判決終結之。如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論；或於判決中註記以：起訴書係「誤載」、「漏載」、「贅載」云云，逕予更正起訴書所載之犯罪事實，據為審判對象，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二條所載「已受請求之事項未予判決」之違法。本件檢察官起訴意旨指上訴人與譚明聲、蘇鳳珍基於犯意聯絡，由蘇鳳珍於九十五年十一月中旬起，在高雄市○○區○○路二五號住處，向具有投票權之友人齊茤莉、潘莊金英、陳文和期約以每票五百元之代價投票與候選人朱挺玗，並約定於選後再行交付買票之代價，已就上訴人涉嫌期約賄賂齊茤莉部分之犯罪事實提起公訴。設原審審理結果，認不能證明上訴人此部分犯罪，應於理由敘明不另諭知無罪，乃原審竟於事實欄逕認齊茤莉設籍在高雄縣鳳山市○○路五二巷二五弄一四之三號，當時並無投票權，起訴書記載齊茤莉為有投票權人，應係誤載，而未予審理，自有已受請求之事項未予判決之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日 V