最高法院刑事判決 九十八年度台上字第八四一號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院花蓮分院中華民國九十七年十一月二十五日第二審更審判決
（九十七年度上更㈠字第八四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院
檢察署九十六年度偵字第八一０、八一一號、九十六年度毒偵字
第二二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○販賣第一、二級毒品部分之科刑判決，改判論處被告販賣第一級毒品四罪，又販賣第二級毒品五罪罪刑（均累犯，應執行有期徒刑二十年），並諭知其被訴販賣第一級毒品予馮俊雄部分無罪，固非無見。惟查：㈠原判決主文諭知「甲○○被訴販賣第一級毒品予馮俊雄（即起訴書附表一編號四）部分無罪」，並於理由內為無罪之論述，但事實欄卻記載「甲○○……竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命營利之意圖，於如附表一、二所示之時間，使用其所有門號為0000000000號之行動電話，作為對外販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之聯絡工具，而在如附表一所載之時間、地點及次數，分別販賣第一級毒品海洛因予何貴欽、彭芳雄及『馮俊雄』」（原判決第一頁倒數第六行至第二頁第二行），似又認為被告有販賣第一級毒品予馮俊雄之犯行，致主文與事實及事實與理由之記載未相一致，顯屬理由矛盾。㈡原判決事實欄復記載被告「另於如附表二編號一、四、五所載之時間、地點及次數，分別販賣第二級毒品安非他命予何貴欽、『彭芳雄』及張清海；復於如附表二編號二、三、『六』所載之時間、地點及次數，與黃蔡旗（業經判決有罪確定）基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，由黃蔡旗以介紹顏金海、賴慶城及毛忠華向甲○○購買第二級毒品安非他命之方式，分別單獨或共同販賣第二級毒品安非他命予顏金海、賴慶城、毛忠華等人」等語。惟原判決附表二之內容，編號一之購毒者何貴欽、編號四、五之購毒者則分別為張清海及毛忠華，均與彭芳雄無涉，另該附表僅有編號一至五，並無編號六，原判決前述認定，自屬違誤。另該編號二所記載之事實，係顏金海與被告電話交易，約好價格與交付時地後，再由黃蔡旗攜帶毒品前往交付，並非經由黃蔡旗介紹購毒，與編號三、五為黃蔡旗介紹賴慶城及毛忠華向被告購買毒品之型態並不相同。原判決理由說明該編號二、三、五
部分均係由黃蔡旗介紹顏金海、賴慶城、毛忠華向被告購買第二級毒品云云，亦有理由矛盾之違法。㈢犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條得減輕其刑之規定。所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。施用毒品或下游販毒者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自仍有合理之懷疑，而須其他佐證補強。原判決以被告曾供述其毒品之來源為綽號「小姜」之男子，其真實姓名為姜其才，並具狀告發姜其才販賣毒品之犯行，雖經檢察官以罪嫌不足對姜其才為不起訴處分，但經台灣高等法院高雄分院檢察署檢察長發回續查，尚在偵查中，即認被告有供出毒品來源，因而破獲姜其才涉嫌販賣毒品之事實。但被告舉發姜其才販毒之案件，既經不起訴處分，縱經發回續查，但仍在偵查階段，是否能據以認定已達破獲之程度，非無研求之餘地。且原判決就被告被訴販賣第一級毒品予馮俊雄無罪部分，採信被告所辯「與馮俊雄合資購買海洛因，是向『阿志』拿的」等語，顯見被告毒品來源不只一端，則其販售予何貴欽、彭芳雄、顏金海、賴慶城、張清海、毛忠華之毒品，是否均來自於「姜其才」？非無疑義。前述販賣毒品之行為，乃屬數罪併罰案件，其毒品之來源是否均為姜其才？自應詳為查證，始得採為各罪減刑與否之依據。原審未予究明，遽依上開規定，對於被告販賣毒品各罪均減輕其刑，尚有未合。㈣原判決理由敘述「證人彭芳雄於警詢中證稱：『我毒品來源是向甲○○購買。我以手機跟他手機聯絡後，在他家附近王母娘娘廟見面後一起去他家拿海洛因』（見警卷第五五頁）、『我於九十五年十二月起一星期跟他電話約定交易一次，至被警查獲前，每次買三千至六千元（新台幣，下同）不等，購買第一級毒品０‧四至０‧八公克，約四次』（見警卷第五六頁）。其復於偵查中證稱：『我跟甲○○買安非他命及海洛因各三至四次，都是九十五年十二月初開始，海洛因買０‧四至０‧八公克，約三至六千元，安非他命買０‧二至０‧五公克，約一至二千元』（見偵八一０卷第六五至六六頁）。其另於原審證稱：『我向甲○○拿過三到四次海洛因，我大多是海洛因與安非他命二樣東西一起買』（見原審卷第一二四至一二五頁）等語」（原判決第五頁第二六行至第六頁第七行），及「因證人彭芳雄未能明確證述購買毒品之次數、數量、金額，本院均採有利被告之認定，而認彭芳雄購
買海洛因之次數、數量、金額如附表一編號二所示」（原判決第七頁第三行至第五行）。若依原判決理由論述，被告販毒予彭芳雄部分採有利於被告之認定，似應以被告每次同時販賣第一級毒品海洛因０‧四公克（交易價三千元）及第二級毒品安非他命０‧二公克（交易價一千元）予彭芳雄共三次，始屬有利於被告之認定，即販賣第一級毒品所得應為九千元、販賣第二級毒品所得應為三千元，然原判決附表一編號二關於販賣第一、二級毒品予彭芳雄部分之主文項下，卻認定為「未扣案之販賣第一級毒品所得一萬二千元、販賣第二級毒品所得四千元」，且犯罪事實項內記載「被告甲○○分別於九十五年十二月初起以每星期一次之頻率，先後三次在其花蓮縣吉安鄉○○路一０三巷三號之住處或住處附近巷內同時販賣第一級毒品及第二級毒品予彭芳雄。其中一次同時販賣第一毒品海洛因０‧八公克價金六千元及第二級毒品安非他命０‧五公克價金二千元。另兩次各同時販賣第一級毒品海洛因０‧四公克價金三千元及第二級毒品安非他命０‧二公克價金一千元」等語，自屬理由矛盾，且原判決未說明其憑以為此認定之理由，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十七 日 Ｍ