高法院刑事判決 九十八年度台上字第八三六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十七年十二月九日第二審判決（九十七年
度上訴字第一三三０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十六年度偵字第一七五九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命 ）係經公告列為毒品危害防制條例第二條所規定之第三級毒品，非經許可，不得轉讓及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣愷他命之犯意，自民國九十六年一月某日起至同年四月止，分三次與蕭啟弘聯絡，約定在高雄市○○區○○路與六合路附近之中國石油公司加油站，以每次新台幣（下同）一千二百元之代價，販賣愷他命三次予蕭啟弘。另基於運輸愷他命之犯意，於九十六年五月間，多次受賴秉紘（原名賴伯瑞）之委託代為購買愷他命，由被告出面向姓名、年籍不詳之人購入價格一萬元至一萬二千元不等之愷他命共三次，並約在不詳處所交付，再由被告將取得之愷他命運送回高雄市○○區○○路一九八號六樓之五住處，待賴秉紘前來拿取。嗣於九十六年六月十六日上午一時三十五分許，為警在高雄市○○區○○路一九八號六樓之五查獲，並扣得如原判決附表所示之物，始查悉上情等情。因認被告此部分行為，分別涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣及運輸第三級毒品罪嫌；但經審理結果，以原判決附表編號一至十二扣案之物，均不足為被告不利之認定，且檢察官所提出用以證明被告販賣、運輸愷他命之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而仍有合理性之懷疑存在，復無其他證據足證被告確有上開所指犯行，乃認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判諭知被告被訴販賣、運輸第三級毒品部分均無罪。已詳敘其認定之理由；俱有卷存之證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略稱：（一）、關於被告涉犯販賣愷他命予蕭啟弘部分：證人蕭啟弘於警詢及
第一審所為證述，除因距離案發一年之久其記憶難免模糊外，所陳基本事實並無不符，原判決竟認蕭啟宏對其向被告購買愷他命之次數及是否被告交付，前後所述不一，而捨棄其證言，顯有違證據法則。又證人林美惠雖於第二審證述：伊並無看過被告販賣愷他命，且蕭啟弘告訴伊因被告指證其兄蕭啟志販賣毒品，才指證被告販賣等語。惟原審並未命林美惠與蕭啟弘對質以釐清事實，即採為有利於被告之認定，有調查未盡之違法。（二）、關於被告涉犯販賣愷他命予賴秉紘（按即檢察官起訴運輸愷他命）部分，業經證人賴秉紘於憲兵隊詢問中證述明確，而賴秉紘於第一審所稱其與被告合買愷他命，既為被告所否認，且觀其所證內容，賴秉紘並未與被告一同至交易地點向出賣人購買愷他命，而係由其交付價金予被告，再向被告拿取愷他命，與買賣行為並無軒輊；另賴秉紘於偵查及在第一審所證內容並無不同，原判決竟認賴秉紘前後證述情節不一，不採其不利於被告之陳述，判決理由不無矛盾。（三）、就被告涉犯販賣愷他命予張瓊佳、張洛綺部分，張瓊佳與張洛綺於憲兵隊詢問時，所供內容大致相符，且張瓊佳於審判中亦陳明其二人向被告購買毒品之供述，係出於自由意志，原判決未採此部分證言，亦未說明其理由，要屬理由不備云云。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而對於判決之意旨，應就其全部之內容觀察，不容斷章取義。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定；若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，原審縱未調查，皆無違法之可言。原判決就被告涉犯販賣愷他命予蕭啟弘部分，以證人蕭啟弘對其向被告購買愷他命之次數及是否由被告親自或委由他人交付等事實，於警詢及在第一審審理中所述前後不一，另綜合證人林美惠與證人即查獲之憲兵劉龍樺於原審之證詞，據以質疑蕭啟弘證言之憑信性。且原判決已敘明劉龍樺證述，其根據通訊監察紀錄聽到張洛綺、張瓊佳要向蕭啟志購買毒品，而查獲蕭啟弘之兄蕭啟志販賣毒品等情，因認蕭啟弘之兄蕭啟志既販賣愷他命，蕭啟弘自無另向被告購買愷他命之必要。所為論斷，核與經驗法則尚無違背。又原判決並非僅依林美惠之證詞，遽認無法排除蕭啟弘審判外陳述係出於報復被告之可能，亦與證據法則無悖。況林美惠及劉龍樺於原審所證，僅屬降低蕭啟弘審判外證詞憑信性之彈劾證據，與本案待證事實之間，尚缺乏直接關聯性，原審縱未令林美惠與蕭啟弘相互對質以釐清，依上開說明
，亦難謂有調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決採證違背經驗法則，及未令證人間相互對質有調查未盡之違法云云，均非合法上訴第三審之理由。又販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。但於此情形，必須其「意圖營利」而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之。公訴意旨所指被告另基於運輸愷他命之犯意，於九十六年五月受賴秉紘之委託先後三次代購愷他命，運送回高雄市○○區○○路一九八號六樓之五住處，待賴秉紘前來拿取等情，係依毒品危害防制條例第四條第三項運輸毒品罪起訴。原判決以被告苟有受賴秉紘之委託代為購買愷他命，並於其高雄市○○路租屋處交付，亦認其僅供賴秉紘吸用，且僅零星夾帶，是否有運輸之犯意，尚值商榷；且以賴秉紘於偵查及在第一審審理中就交付愷他命之時間，先後證述不一，因認公訴意旨此部分運輸愷他命犯行之指訴不足證明；另公訴意旨既未認被告交付愷他命予賴秉紘係基於營利意圖，且未就此營利意圖負舉證責任，自難以販賣愷他命罪相繩。經核於法亦無違誤。上訴意旨依憑己見，認賴秉紘先行交付價金託被告購買毒品，嗣後拿取毒品，實與買賣毒品無異云云，仍非上訴第三審之適法理由。再當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，不得上訴於第三審法院，要毋庸疑。查公訴意旨指訴被告販賣愷他命予張洛綺、張瓊佳部分，業經第一審於九十七年六月四日審判期日，經審判長諭知此部分涉犯轉讓第三級毒品罪嫌，並經第一審判決有罪，嗣被告僅就其餘被訴部分提起上訴，該部分未經上訴，已告確定。檢察官上訴意旨就此已確定且未受原審判決之事項，於第三審上訴再行爭執，指摘原判決理由不備云云，洵非合法上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，或就原判決已說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，或重為單純事實上之爭執，仍非適法上訴第三審之理由，檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至被告涉犯販賣愷他命予蕭啟弘部分，檢察官起訴犯罪事實為九十六年一月起至同年四月止共三次，惟第一審判決僅認構成如該判決附表一所示販賣第三級毒品二罪，另一次被訴販賣愷他命予蕭啟弘部分，漏未判決，此實質競合部分，自非原審審理範圍，原判決就漏未判決之該次犯行，併予論列，核屬贅述，此部分應退由第一審法院補充判決，用臻適法。另原判決將起訴案號誤植為台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵聲字第六０一號，應由原法院裁定更正，均附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 十九 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十四 日 Ｖ
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