最高法院刑事判決 九十八年度台上字第八二六號
上 訴 人 張○○璋
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十七年十月二十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈡
字第一四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度
偵字第三七五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○○有其事實欄所載之妨害性自主等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以攜帶兇器強制性交罪，量處有期徒刑九年，並宣告鐵棒一支沒收及諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾三年；固非無見。惟查：㈠、判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。原判決於理由三說明：上訴人所犯剝奪他人行動自由之犯行非可認為強制性交行為著手後之部分行為，應另成立刑法第三百零二條第一項之剝奪行動自由罪云云（見原判決第十五頁第九至十一行）。依此說明，係謂上訴人剝奪Ａ女（真實姓名年籍均詳卷）行動自由之行為（指上訴人駕車強載Ａ女至其工寮之行為），並非其著手對Ａ女強制性交行為之一部，應予分隔而另成立剝奪行動自由罪。惟其同段理由內又續謂：上訴人剝奪Ａ女之行動自由以遂行強制性交之目的，可認為一行為觸犯數罪名，成立裁判上一罪，從一重論以攜帶兇器強制性交罪云云（見原判決第十五頁倒數第五、六行）。似又謂上訴人剝奪Ａ女行動自由與其對Ａ女強制性交之行為，二者在法律上無從分隔，係「一行為」觸犯二罪名，應依刑法第五十五條（想像競合犯）之規定從一重處斷云云，其論斷前後牴觸，自有判決理由矛盾之當然違背法令。㈡、證人之陳述如無瑕疵，固得採為科刑之依據，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明之前，遽採為論罪科刑之基礎，其採證即難謂適法。原判決採用證人黃○發在偵查及第一審之證述，作為上訴人犯罪證據之一。然查，黃○發於警詢時證稱：「（Ａ女）當時拿新台幣（下同）二千元要還給上訴人，但上訴人並沒有收下，而且我有聽到Ａ女說要跟上訴人外出，但要去何處我不知道。」等語（見警卷㈠第十五頁反面）。於檢察官第一次偵訊時亦陳稱：「張簡（指上訴人）在我去化粧室回來時有和會計小姐約要帶出去，她（指Ａ女）也說好」等語（見偵查影印卷㈠第四十一頁）。惟於檢察官第二次偵訊時卻改稱：「（上次作證時，你說會計小姐有答應讓上訴人帶出場是什麼意思？）因上訴人喝很多酒，一直鬧，而且天又快亮，她（指Ａ女）為了打發他（指上訴
人）才這樣說。」等語（見同上偵查影印卷第四十五頁）。嗣於第一審又陳稱：「（會計小姐有無同意和上訴人出場？）他們在那裡談，推拖，似要或不要的這樣」、「（當時確因上訴人在吵鬧，叫會計小姐陪他，會計小姐為了打發他才這樣說？）是，是天亮了，要趕上訴人走」等語。惟又稱：「（警詢筆錄所述是否實在？）實在」、「（表示你有聽到那位小姐（指Ａ女）同意和上訴人出去？）是」、「我知道他們兩位在推，但我不知道那位小姐有無說要去」等語（見一審卷㈡第三三四、三三七、三三八、三四三頁）。其對於Ａ女究竟有無同意與上訴人外出，前後所述不一（即警詢時稱Ａ女有同意，偵查時先稱Ａ女有同意，後改稱Ａ女為打發上訴人而佯示同意；第一審先則稱Ａ女似同意或不同意，後改稱Ａ女為催促上訴人離開而佯裝同意，最後又稱不知Ａ女有無同意），其陳述顯有瑕疵，此與上訴人有無剝奪Ａ女行動自由之待證事實有關，自有詳予釐清之必要。原審並未傳喚黃○發到庭加以究詰釐清，亦未說明其對於黃○發前後不同陳述取捨之理由，遽採為上訴人犯罪之證據，依上述說明，其採證自難謂適法。㈢、證據雖已調查，若尚有其他必要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。Ａ女於偵審中雖指證上訴人有駕車強載其至工寮並持鐵棒予以強制性交之犯行，但上訴人始終否認其事，辯稱：Ａ女在「○○○」小吃店內收取其所交付之小費（或稱出場費）二千元而同意與其外出，俟該店於上午五時許打烊後，因伊所駕駛之小貨車停在附近「○○ＫＴＶ」全聯停車場，該小吃店經理黃○祥乃駕車載伊與Ａ女至上述停車場，伊下車開小貨車回家後，黃○祥駕車載Ａ女至其住處，Ａ女隨即換乘伊所駕駛之自用小客車（ＶＯＬＶＯ廠牌）外出，Ａ女○議至汽車旅館，但伊以天快亮乃駕車至其位於附近工寮之房間內進行性交易，至翌日上午九時三十分許始駕車載Ａ女返家，並未駕車強載Ａ女至其工寮及持鐵棒對其強制性交等語。而證人黃○祥於警詢及第一審雖均證稱：伊於「○○○」小吃店打烊後駕車搭載Ａ女回家並順便載上訴人至上述停車場開其小貨車，嗣因上訴人表示要載Ａ女回家，Ａ女乃改搭上訴人之小貨車至上訴人住處，伊因不放心乃駕車尾隨至上訴人住處，見上訴人改駕自用小客車外出，伊乃駕車回家等語；並稱：案發當天並未聽聞Ａ女同意與上訴人出場等語（見警卷㈠第十六頁反面，一審卷㈡第四八六至四九六頁）。惟嗣於原法院上訴審卻改稱：案發當天上訴人有約Ａ女出去玩，Ａ女有同意要一起出去，當天伊並非要載Ａ女回家，係Ａ女要與上訴人一起出去玩，伊載上訴人及Ａ女至上述停車場後，上訴人即下車開其小貨車回家，Ａ女仍搭伊車至上訴人家，隨後Ａ女乃改搭上訴人之自用小客車外出，伊交代上訴
人玩完要載Ａ女回家後即離去等語；並稱：「（你今天所講的為何與之前所述不符？）因為Ａ女是我們店裡面的會計，所以會維護自己的人，上訴人喝醉酒態度就很糟糕，我也很氣，又多次被傳訊，我在大陸做生意，我媽媽也○議我把事情說清楚，我當時有很多實話都沒有說出來，Ａ女和她先生案發前在店裡面吵過架，鬧得不愉快」、「（你今天講的實在，還是一審所講的實在？）今天所講的實在」等語（見原審上訴審卷㈡第五十至五十四頁）。而證人郭○松於原法院上訴審亦證稱：「當天被告（指上訴人）是約另一個坐檯小姐，坐檯小姐說已經酒醉不要出去了，坐檯小姐就把二千元交給Ａ女要還給被告，Ａ女就說坐檯小姐不要賺我願意賺，被告有問出去要幹什麼你知道嗎？Ａ女說出去就隨便人家了，出去是二千元」等語（見原法院上訴卷㈡第四十八頁）。若該二證人於原法院上訴審所述屬實，則上訴人所辯即非全屬無稽。原判決雖以黃○祥嗣後在原法院上訴審翻異之詞，或因人情壓力或其他因素使然，與郭○松同有勾串坦護上訴人之疑而均不予採信（見原判決第九頁第五至九行），然並未具體說明其憑何認定黃○祥、郭○松二人係受人情壓力或其他因素而勾串迴護上訴人之證據及理由，已嫌理由不備。且黃○祥與Ａ女係「○○○」小吃店之同事，而上訴人僅係該小吃店之客人，據黃○祥陳稱伊與上訴人僅在店內見過二次面，雖伊稱呼上訴人為「乾爹」，但係因伊年齡可當上訴人之兒子之故等語（見偵查影印卷㈠第二十四頁，一審卷㈡第四八五頁）。參以黃○祥於原法院上訴審所陳「因為Ａ女是我們店裡面的會計，所以會維護自己的人」等語觀之，可見上訴人與黃○祥之間，似不若Ａ女與黃○祥之關係密切，則黃○祥何以不顧Ａ女被性侵害而迴護上訴人？甚至甘冒偽證刑責而自承其在原法院上訴審之前所述均非實情？究竟黃○祥、郭○松所為有利於上訴人之證述係屬實情？抑迴護之詞？若屬後者，其所憑依據為何？又Ａ女既不同意與上訴人外出，並欲搭黃○祥之車回家，何以至「○○ＫＴＶ」附近全聯停車場後竟下車換乘上訴人小貨車至上訴人住處，並在上訴人住處再換乘上訴人之自用小客車外出？而黃○祥既欲駕車載Ａ女回家，何以未直接載Ａ女返回其住處，反而於全聯停車場讓Ａ女下車換搭上訴人之自用小貨車，並駕車尾隨上訴人至其住處，甚至讓Ａ女改搭上訴人之自用小客車外出？似有蹊蹺。且依上訴人於第一審所提出之案發現場相關位置圖觀之（見一審卷第五十五頁），上訴人小貨車所停置之「○○ＫＴＶ」全聯停車場沿高雄縣大寮鄉○○○路至Ａ女住處（即○○街旁○○路○○○巷）僅隔三條街大約二分鐘車程，距離較近，而自該停車場沿同上忠孝西路直行到底再右轉○○路至上訴人住處則須約三分鐘車程，距離較遠，故自上述停車場駕車沿○○○路至上訴人住處之前，須先經過Ａ女
住處附近（即○○○路與○○街交岔口），何以黃○祥或上訴人均不直接載Ａ女回家，反而捨近求遠讓Ａ女於該停車場下車改搭上訴人之小貨車至上訴人住處？且上訴人住處距離Ａ女住處僅約一分鐘車程，若上訴人欲送Ａ女回家，直接以小貨車載送即可，何須捨簡就繁另行換駕自用小客車前往？究竟原因何在？是否因Ａ女同意與上訴人外出，方有此舉？況依上述案發現場位置圖觀之，Ａ女所陳被害地點（即上訴人之工寮或豬舍）即位於Ａ女所任職之「○○○」小吃店斜對面，兩者位置相近，且案發當時已上午五時許，即將天亮，而Ａ女既認識上訴人且知悉其住處，何以上訴人無懼於Ａ女呼救或事後報警究辦，而執意持鐵棒對其強制性交？而Ａ女若無端遭上訴人強制性侵害，何以不於返家後主動驗傷並報警究辦？反俟其夫究問始被動說明？其中有無隱情？又黃○祥於原法院上訴審陳稱：「我當時有很多實話都沒有說出來，Ａ女和她先生案發前在店裡面吵過架，鬧得不愉快」等語，其作此證述之緣由及詳情為何？以上諸多疑點均與上訴人及Ａ女二人所述何者為可信攸關，事實審法院基於發現真實暨上訴人利益之維護，應有詳加究明之必要。乃原審對以上疑點均未深入調查釐清，遽為不利於上訴人之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十三 日
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