最高法院刑事判決 九十八年度台上字第八０七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十
一月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第三八三七號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一四一一號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○與已判決確定共同正犯林○文、謝○輝（分別經原審法院另案判處罪刑確定）及行為當時未滿十八歲之少年呂０志（真實姓名年籍詳卷，另案經第一審法院判處罪刑確定）共同加重強盜之犯行罪證明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論上訴人以成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年參月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：（一）、被害人甲○○於第一審審理時指本件有四名強盜犯嫌，一名長頭髮疑似女性等語，伊留平頭，並無蓄長髮習慣，伊之特徵與被害人目測情形有別，原判決遽行認定有罪，自屬違法。（二）、案發當時伊與友人蕭莞曄、林晏如，夜夜笙歌於桃園市「爵士藍調」及「重量」舞廳，直至天明，不可能與林○文等人犯案。伊於第一審曾請求傳喚此二名證人到庭作證，原審未傳訊即認定伊犯罪，有應行調查之證據未予調查，理由不備及採證違背經驗、論理法則之違法等語。惟按：（一）、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑證人即共同正犯林○文、謝○輝及少年呂０志所證述，證人即被害人甲○○之指證，
憑以認定上訴人有與林○文、謝○輝及少年呂０志，共同攜帶兇器，強盜被害人財物之論據。而以上訴人所辯：伊未曾與謝○輝、林○文及少年呂０志共同強盜被害人之財物，伊與謝○輝、林○文有過節，渠等於偵訊時之證述均不實在云云，係卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：１、雖證人林○文及少年呂０志於第一審法院審理時曾證稱：上訴人並未參與本件犯行云云，然證人林○文、少年呂０志於原審已明確證述上訴人確共同參與本件犯罪，證人林○文及少年呂０志於第一審所稱：上訴人並未參加本件強盜云云，顯係迴護而為虛偽陳述之詞，不足採信。２、至被害人於第一審審理時所證稱：本件有四名強盜犯嫌，一名長頭髮疑似女性之情節，經查少年呂０志於審理時證稱：那時每個人都有留頭髮比較長，謝○輝的頭髮中分，後面有蓋到脖子等語，參以被害人所證稱：當時不曉得為何即被人用球棒打到左手骨折，並打我的頭，之後我就頭昏了等情，足徵上訴人等人當時均有蓄髮，而被害人於遭受攻擊瞬間無法清楚分辨，嗣頭部亦遭重擊而昏迷，且當時尚有共同正犯二人在旁把風，距離較遠，被害人因而誤認其中蓄長髮者疑似女性，尚與常情無悖。原判決業已依據調查證據之結果，說明其得心證之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人漫事指為違法。（二）、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。證據如與發見真實不具關連性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。經查，原判決已就上訴人與林○文、謝○輝及少年呂０志等人共同強盜被害人甲○○財物之證據及理由，詳加說明。且上訴人經原審合法傳喚，無正當理由不到庭（見原審卷第二十九、六十二頁）；雖上訴人於第一審準備程序，曾聲請傳訊證人蕭莞曄、林晏如證明其未共同犯罪，然第一審審理中，審判長問：「尚有何其他事項或證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答：「無」（見第一審卷第一二三頁），則原審未依職權傳訊，仍於原判決認定上訴人應負共同加重強盜罪責之論證不生影響。此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十七 日
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