最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七九八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 吳孟良律師
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七
年十一月十八日第二審判決（九十七年度上重更㈠字第四三號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一九四六
０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、殺人部分：
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（下稱被告）與朱福信為朋友關係，被告因本身財務出狀況，需款孔急，又獲悉朱福信取得龐大退股資金，遂曾多次邀約朱福信洽談投資被告所從事之電子半導體產業事宜，惟均遭朱福信婉拒。被告復於民國九十六年九月十七日下午三時許，邀朱福信前往台北市○○○路○段四一號晶華酒店喝咖啡，擬向其借貸新台幣（下同）三百萬元週轉，因未獲允可，並遭朱福信奚落，心中不悅，嗣提議駕車送朱福信回其公司，二人於同日下午五時四十分許搭乘電梯至晶華飯店地下四樓之停車場，共同乘坐被告停放於四－九六號停車格內之車號七二九一－ＥＡ自用小客車。被告上車後，於同日下午五時四十分許至五時五十分許之間某時，因朱福信屢提及與被告姐夫之糾紛，並拒絕借款予被告週轉，被告乃心生不滿，竟基於使人行無義務之事之犯意，隨手拾起其所有，原放於車內之水果刀一把，架在坐於副駕駛座之朱福信喉嚨，向朱某恫稱：「到底借不借錢？不借錢我就殺了你」，以此強暴方式，迫使朱福信行無義務之事。因朱福信掙扎、抵抗，被告竟另萌殺人犯意，持上開水果刀用力劃割朱福信之脖子，致朱福信頸部、舌骨上緣區受有長達二十一公分（由左耳下向前頸止於右下顎弓區）之連續性切割傷，造成朱福信左亞當軟骨上角有0.2公分×0.2公分×0.2 公分軟骨分離，左頸總動脈及左頸靜脈、氣管並均遭切割斷裂，此為致命傷，導致大量出血併由呼吸道吸入血塊、窒息，最後因出血性休克及呼吸性休克而不幸死亡。此外，於朱福信抵抗過程中，另又造成朱福信分別受有左手掌面5、6、7 公分，左手中指遠端指上1.5公分、左手掌背面大拇指5、1公分、左手食指二道各1公分之切割傷、右手指之小切割傷、左臉頰10公分×8 公分之挫傷、左唇上、下各有2公分×2公分、2公分×1公分之瘀青傷、左額上5公分×4公分之淺挫傷及左耳後下區之6公分×5公分之挫傷。詎被告為圖滅跡，又另行起意，於同日晚間十一時許，將朱福信之
屍體以前揭自用小客車載至台北縣深坑鄉○○路○段二八號旁草叢堆內棄置。復另行起意，意圖為自己不法之所有，於同日晚間十一時許棄置屍體前，在車內副駕駛座位後之地毯上，發現朱福信之皮夾（斯時朱福信已死亡，該皮夾為其繼承人所共有），竟竊取該皮夾內五千六百元得手。嗣於九十六年九月十九日下午一時五十分許，朱福信之屍體為吳泰進在上開棄屍地點發現而報警處理，被告為躲避警方查緝，乃於九十六年九月二十日上午八時三十分許擬自台灣桃園國際機場出境時，為警拘提到案。後由被告帶同警方前往其台北市○○區○○街三二巷三號三樓住處搜索，扣得犯案時被告所穿皮鞋一雙、台北市專用垃圾袋一只、前揭自用小客車鑰匙一串及自朱福信皮夾內竊取之五千六百元現金，並於被告前揭住處河堤邊樹叢下等處起獲其所有供犯罪所用之水果刀一把、朱福信之BENQ行動電話一支、皮夾一個及國民身分證等物扣案（原判決關於以強暴使人行無義務之事部分，另從程序上駁回，詳如後述；被告另所涉遺棄屍體部分，經原審判決有期徒刑一年，經被告提起上訴後撤回確定，竊盜部分經原法院上訴審判處有期徒刑三月，上訴經本院駁回確定）等情。係以被告與朱福信原為朋友關係，被告因本身財務出狀況，需款孔急，知悉朱福信取得龐大退股資金，遂多次邀約朱某洽談投資被告所從事之電子半導體產業事宜，惟均為朱福信婉拒。嗣被告復於九十六年九月十七日下午三時許，邀朱福信前往台北市○○○路○段四一號之晶華酒店喝咖啡，欲向其借貸三百萬元週轉，但仍為朱福信拒絕，被告遂提議駕車送被害人回其公司，二人於同日下午五時四十分許搭乘電梯至晶華飯店地下四樓之停車場，共同乘坐被告停放於四－九六號停車格內之車號七二九一－ＥＡ自用小客車。上車後，因朱福信屢屢提及與被告姐夫間之糾紛，並拒絕借款，被告即隨手拾起其原置放於車內之水果刀一把，架在坐於副駕駛座之朱福信喉嚨，而與之發生爭執，又因朱福信掙扎、抵抗，被告手持上開水果刀乃劃割朱某脖子等事實，已據被告供承不諱；被告於第一審亦供稱：「（問：你去拿刀的時候，你心裡在想什麼？）死者本來說要借給我，我才約他這一次見面，並送月餅給他，然後，他說了一些我姊夫的壞話，我惱羞成怒，我頭往下低，看到刀子，我就想說嚇嚇死者，目的就是為了借錢」、「（問：你拿刀起來以後，有無說什麼？）我說你錢可不可以借給我，我真的需要這筆錢」、「（問：死者當時如何回答？）死者與我姊夫有一些金錢上的抱怨，對我姊夫有不悅的心情，已經壓抑很久了，那天剛好連同我的部分拒絕」等語。並有門號0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、基地台位置圖各乙份、晶華酒店監視錄影照片十張、相驗屍體證明書、相驗報告書、相驗筆錄、檢驗報告書各乙份、相驗照片五十五張、扣案水果
刀一把、朱福信所有之BENQ行動電話一具、皮夾一個及國民身分證一張等在卷可稽。而死者朱福信係因被告持上開水果刀用力劃割脖子，致其頸部、舌骨上緣區受有長達二十一公分（由左耳下向前頸止於右下顎弓區）之連續性切割傷，造成被害人左亞當軟骨上角有0.2公分×0.2公分×0.2 公分軟骨分離，左頸總動脈及左頸靜脈、氣管並均遭切割斷裂，導致大量出血併由呼吸道吸入血塊、窒息，最後因出血性休克及呼吸性休克而不幸死亡等情，亦據法務部法醫研究所就被害人朱福信之死亡經過研判：「㈠死者朱福信於九十六年九月十九日十三時五十分遭發現棄屍於深坑山區，經解剖發現死者全身多處穿刺切割傷之傷口寬度均寬於2.5 公分。㈡死者主要致命傷在頸部、舌骨上緣區有頸部皮膚二十一公分連續性切割痕，並傷及頸部動、靜脈及氣管、舌骨等致大量出血併由呼吸道吸入血塊窒息，最後因出血性休克及呼吸性休克而死亡。㈢由以上死者死亡經過及檢驗判明：死者之死亡機轉為出血性及呼吸性休克，死亡原因為銳器創致全身多處創傷，頸部血管及氣管切創、出血併吸入血塊於肺臟、窒息，最後因出血性休克及呼吸性休克而死亡，死亡方式為「他殺」。㈣研判死亡原因：甲、出血性休克及呼吸性休克。乙、頸部血管切創出血及氣管切創吸入血塊窒息。丙、全身頭、臉、頸、肢體銳創。」其外傷證據項下復記載：「⒈左手有抵抗刀切割痕於左手掌面3 道分別為5、6、7公分，中指遠端指有切割傷1.5公分，左手掌背面大姆指有2道切割傷分別為5及1公分，食指背面有2道各1 公分長之切割傷。右手指有小切割傷。⒉左臉頰有10乘8 公分挫傷痕並造成左唇上、下各有2乘2、2乘1公分瘀青痕。⒊左額有較淺之 5乘4公分挫傷痕。⒋頸部有切割痕長21 公分，由左耳下向前頸止於右下顎弓區。⒌頸部切割傷呈連續性切割之傷口，皮下有出血痕並於舌骨下緣與亞當軟骨間分離，造成左亞當軟骨上角有 0.2乘0.2乘0.2公分軟骨分離，左頸總動脈及左頸靜脈、氣管有切割斷裂痕（為致命傷）。⒍左耳後下區有6乘5公分挫傷痕。⒎雙肺後葉節有局部吸入血水樣物之吸入血液異物狀」，有法務部法醫研究所鑑定報告書乙份在卷足憑。並以朱福信頸部致命傷傷口達二十一公分，造成部分亞當軟骨分離、動、靜脈及氣管斷裂，可見被告用力之猛；而且朱福信身上有多處抵抗傷，包含銳器（扣案水果刀）所致之切割傷及其他原因所致的瘀青痕、挫傷，足徵其在死亡前曾有抵抗之行為，堪認其係在掙扎、抵抗中為被告所殺害，而被告係有智識之成年人，竟持銳利刀械抵住人之喉嚨威嚇朱福信……並造成頸部致命傷傷口長達二十一公分；而朱福信頸部、舌骨上緣區受有長達二十一公分（由左耳下向前頸止於右下顎弓區）之連續性切割傷，且部分亞當軟骨分離、動、靜脈及氣管斷裂，其行為力道非輕，應非過失所導致等語，說明被告於
主觀上應有殺死朱福信之故意。為其所憑之證據及認定之理由。復以被告雖否認有殺人之故意，辯稱：伊向朱福信借款三百萬元，朱某一直罵伊與伊姐夫，伊無奈低下頭，適見車上座位底下一把水果刀，伊是想持刀嚇嚇朱福信，請其停止辱罵，惟朱某竟然出手奪刀，二人互相拉扯之情況下，造成朱福信身上瘀青和傷痕，伊中指也因此受傷，伊恐刀子為朱某奪走，一時情急，反推回去，雙方一來一回間，不慎用力過猛，劃到朱福信咽喉。伊並未向朱福信恫稱：不借錢就殺了你等語，更無殺害朱某之意，因為殺了朱福信，不但借不到錢，更須背負殺人罪，伊與朱某素無怨隙，亦無殺人的動機及理由，伊應僅成立過失致人於死罪云云。惟朱福信頸部致命傷傷口達二十一公分，造成部分亞當軟骨分離、動、靜脈及氣管斷裂，可見被告用力之猛，顯非被告所辯不小心劃到所致；而朱某身上有多處抵抗傷，包含銳器（扣案水果刀）所致之切割傷及其他原因所致的瘀青痕、挫傷，足徵朱福信於死亡前曾有抵抗之行為，益見其係在掙扎、抵抗中為被告殺害，再參以朱某頸部、舌骨上緣區受有長達二十一公分（由左耳下向前頸止於右下顎弓區）之連續性切割傷，且部分亞當軟骨分離、動、靜脈及氣管斷裂，其行為力道非輕，顯非因過失所致，被告前揭辯解，應屬卸責之詞，不足採信。另以被告於原法院上訴審及原審雖均聲請傳喚鑑定人蕭開平法醫到庭作證，說明朱福信頸部傷勢究係由上往下抑或由下往上，並以資證明朱福信係於搶奪扣案水果刀之時，遭被告誤傷等情，惟鑑定人或可鑑定朱福信頸部傷勢究係由上往下抑或由下往上，但仍難證明是否確係因朱某奪刀而遭被告誤傷，乃認該證人並無傳喚之必要。分別於理由內詳予指駁或說明。因認被告持刀割劃朱福信脖子，致朱某死亡之行為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。而被告持刀向朱福信借款並予以殺害之事實，起訴書起訴被告係犯「強盜」及「殺人」二罪，嗣檢察官於第一審當庭更正起訴法條為刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪，然被告持刀向朱福信借款，並無不法所有之意圖，與強盜罪之構成要件尚屬有間，被告經起訴之此部分犯行，無從成立強盜殺人罪之結合犯，檢察官指訴被告此部分所為係涉犯刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪，尚有誤解。惟強盜罪所侵害者為人身自由與財產法益，與刑法第三百零四條強制罪所侵害之人身自由法益有部分相同，二者社會基本事實復屬相同，爰變更此部分事實之起訴法條。乃將第一審論處被告強盜而故意殺人罪刑部分撤銷，適用刑法第二百七十一條第一項、第三百零四條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款規定，改判合併論被告以殺人及以強暴使人行無義務之事二罪（原判決關於以強暴使人行無義務之事部分，另從程序上駁回，詳如後述），並審酌被告無何前科，有台灣高等法院被
告全國前案紀錄表在卷可按，素行尚佳；犯後曾企圖逃亡而遭緝獲，到案後對於大部分犯罪事實坦白承認，尚無庸處以極刑，然仍否認有殺人之犯意，且其係大學畢業，月入八萬元，竟不思正途，以非法方法向被害人借錢，借錢未果後又起意將之殺害，由被害人死亡時所受致命傷觀之，被告手段甚為殘忍，犯後又遺棄屍體，雖對被害人家屬提出之民事訴訟認諾而達成民事和解，有和解筆錄在卷可稽，但並無實際之清償行動，告訴人亦表示無宥恕之意，且就殺人部分，被告犯後悔意不足、犯罪手段殘忍，被害人家屬痛苦不堪，量刑不宜輕縱等一切情狀，乃就被告殺人罪部分，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案水果刀一把，係被告所有，持以殺害被害人朱福信所用之物，業據被告供明在卷，依法宣告沒收。經核於法尚無不合。檢察官就原判決關於殺人部分之上訴意旨略稱：（一）原判決未依刑法第五十七條所明定之科刑時應審酌一切情狀為刑之量定，僅論處被告無期徒刑，顯未臻妥適；被告所犯乃係刑法第三百三十二條第一項之強盜故意殺人罪，而刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列之情形，以為科刑輕重之標準。被告與死者原為舊識，在向死者強索三百萬元未果後，即痛下殺手，嗣後更「沈著冷靜」，為逃避刑責，除去死者足資辨識身份之證件，進而棄屍荒野，增加死者家屬尋屍之難度，嗣又意欲潛逃國外，惡性重大，有與世隔絕之必要，應從重判處被告死刑，褫奪公權終身。（二）被害人朱福信非僅受有頸部、舌骨上緣區受有長達二十一公分（由左耳下向前頸止於右下顎弓區）之連續性切割傷、左亞當軟骨上角有0.2公分×0.2公分×0.2 公分軟骨分離、左頸總動脈及左頸靜脈、氣管並均遭切割斷裂等傷害。其並另受有左手掌面5、6、7公分，左手中指遠端指上1.5公分、左手掌背面大拇指5、1公分、左手食指二道各一公分之切割傷、右手指之小切割傷、左臉頰10公分×8公分之挫傷、左唇上、下各有2公分×2公分、2公分×1公分之瘀青傷、左額上5公分×4 公分之淺挫傷及左耳後下區之6公分×5公分之挫傷。經查朱福信各該受傷程度均屬非輕，且偏及左側手、臉頰、額、唇、耳等部位，苟係二人互為拉扯，應係二人均有傷害，豈會僅被害人朱福信一人身受多處傷害，被告卻毫髮未損，原判決認定：「拉扯」，其所認定之事實與所採之證據，顯然不相適合，且未說明各該傷害究係如何造成，亦有判決未備理由之違法。被告就原判決關於殺人部分之上訴意旨略稱：（一）依原判決事實認定：「被告竟另萌殺人犯意，持上開水果刀用力劃割朱福信之脖子，致朱福信頸部、
舌骨上緣區受有長達二十一公分（由左耳下向前頸止於右下顎弓區）之連續性切割傷，造成朱福信左亞當軟骨上角有0.2公分×0.2 公分×0.2公分軟骨分離，左頸總動脈及左頸靜脈、氣管並均遭切割斷裂，此為致命傷，導致大量出血併由呼吸道吸入血塊、窒息，最後因出血性休克及呼吸性休克而不幸死亡」，似意指被告係以殺人之直接故意，實行本件殺人犯行。而依其理由記載：「依上開勘驗結果可知，被告確有自承向被害人借錢遭拒，並遭死者以言語奚落謂被告與被告之姐夫一樣公器私用。二人上車後，被告因此拿出原置於車上之水果刀架住被害人脖子，向被害人恫稱：『到底借不借錢? 不借的話我就殺了你』，被害人以左手抵擋，被告在拉扯間割到死者喉嚨等情，應無疑義」、「被告係有智識之成年人，自當理解持銳利刀械抵住人之喉嚨威嚇被害人有可能劃割喉嚨造成被害人死亡之結果，竟仍為之」，似又意指被告係以死亡結果發生並不違背其本意之殺人間接故意，遂行本件殺人行為，二者顯非一致，自屬理由矛盾。（二）原判決就被告何以萌生殺人犯意﹖以及被告與朱福信素無怨隙，其何以僅以朱某抗拒、掙扎，即萌生致朱某於死之意思﹖俱未說明，有理由不備之違法。（三）被告除否認有殺害朱福信之故意外，對其行為造成朱某死亡乙事深感懊悔，並表示願盡力賠償被害人家屬，於原審亦與被害人家屬達成訴訟上和解，有和解筆錄乙份在卷可證，原判決就此重要之犯罪後態度，認第一審未及審酌而有可議，同時復認被告所為並不該當於強盜罪名，乃撤銷第一審論處被告強盜而殺人罪刑部分，改判論以罪責及法定刑皆非相同之殺人罪名；却仍處以與第一審相同之刑，其量刑自難謂符合刑罰相當原則。（四）死者朱福信之致命傷係由左耳下向前頸止於右下顎弓區長二十一公分之連續性切割傷，該傷口是否確如被告所辯，係因拉回刀子之動作瞬間造成﹖死者右臉部之刀傷是否係以刀子由下往上劃傷﹖如果有殺人意圖，有否可能持刀子由下往上砍殺﹖況且死者所受傷勢，均無由上往下砍殺之情形，反而如同被告所辯，即奪刀拉扯間造成左手切割痕、切割傷、挫傷、瘀青痕、出血痕等等，據上開事證可否推論被告並非蓄意砍殺被害人﹖此與被告之利益有重大關係，自有傳喚法醫蕭開平到庭作證之必要，原審却僅以：「難證明究否係因出於被害人奪刀所傷」，即認該證人無傳喚之必要，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（五）原判決以：「被害人如係搶奪該水果刀，在正常反應下頭部應會先閃躲開，受傷部位應係手部而非頸部，縱有不慎劃割到頸部，亦應屬輕微，而非本案所示頸部致命傷傷口達二十一公分，造成部分亞當軟骨分離、動、靜脈及氣管斷裂」，說明被告辯稱：被害人朱福信係在朱某搶奪伊手持之水果刀相互拉扯之時，伊拉回水果刀不慎割劃到朱某脖子等語，非可採信；惟被
告與被害人同處之小客車內空間狹小，雙方奪刀過程拉扯激烈，何以推論被害人頭部應會先行躲開﹖受傷部位應係手部而非頭部及縱使不慎劃傷頸部，其傷勢亦屬輕微﹖原判決此部分論斷，顯然違背經驗法則及論理法則各等語。惟查：依原判決理由說明，係審酌被告無何前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，素行尚佳；犯後曾企圖逃亡而遭緝獲，到案後對於大部分犯罪事實坦白承認，尚無庸處以極刑，然仍否認有殺人之犯意，且其係大學畢業，月入八萬元，竟不思正途，以非法方法向被害人借錢，借錢未果後又起意將之殺害，由被害人死亡時所受致命傷觀之，被告手段甚為殘忍，犯後又遺棄屍體，雖對被害人家屬提出之民事訴訟認諾而達成民事和解，有和解筆錄在卷可稽，但並無實際之清償行動，告訴人亦表示無宥恕之意，且就殺人部分，被告犯後悔意不足、犯罪手段殘忍，被害人家屬痛苦不堪，量刑不宜輕縱等一切情狀，乃就被告殺人罪部分，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。則原審於量刑時，就刑法第五十七條所列之量刑應行審酌事項及被告已與被害人朱福信家屬達成民事訴訟上和解等情，顯非未予審究、斟酌。檢察官上訴意旨（一）、被告上訴意旨（三）皆未具體指明原判決所為刑之量定有何違背法令之處，均僅就事實審法院於法定刑範圍內所為刑之量定，作單純科刑輕重之爭執，俱非有理由。又證據證明力如何，屬事實審法院自由酌裁之事項，祇要不違背經驗法則或論理法則，即不容任指為違法。原判決以被告於警詢供認係在雙方拉扯之間，以扣案之水果刀割劃被害人朱福信脖子等語，與卷附法務部法醫研究所鑑定報告記載，被害人身上尚有多處抵抗傷，包含銳器（扣案水果刀）所致之切割傷及其他原因所致的瘀青痕、挫傷等證據資料，相互印證，認定被害人朱福信在死亡前曾有抵抗之行為，被害人係在掙扎、抵抗而與被告相互拉扯中，遭被告持系爭水果刀割劃脖子要害致死。乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於雙方拉扯間，是否雙方均會身受傷害，於經驗及論理法則上亦無一定之定則可循，檢察官上訴意旨（二）執以指摘原判決理由不備、採證與卷內證據之內容不符云云，難認有理由。再依原判決事實認定：「被告另萌殺人犯意，持上開水果刀用力劃割朱福信之脖子，致朱福信頸部、舌骨上緣區受有長達二十一公分（由左耳下向前頸止於右下顎弓區）之連續性切割傷，造成朱福信左亞當軟骨上角有 0.2公分×0.2公分×0.2公分軟骨分離，左頸總動脈及左頸靜脈、氣管並均遭切割斷裂，此為致命傷，導致大量出血併由呼吸道吸入血塊、窒息，最後因出血性休克及呼吸性休克而不幸死亡」，係意指被告係以殺人之直接故意，實行本件殺人犯行。而其理由說明：「依上開勘驗結果可知，被告確有自承向被害人借錢遭拒，
並遭死者以言語奚落與伊姐夫一樣公器私用。二人上車後，被告因此拿出原置於車上之水果刀架住被害人脖子，向被害人恫稱：『到底借不借錢？不借的話我就殺了你』，被害人以左手抵擋，被告在拉扯間割到死者喉嚨等情，應無疑義」，則在論敘被告係在與被害人拉扯間以扣案之水果刀割到被害人喉嚨，造成被害人死亡，非謂其係以縱令致被害人死亡亦不違背本意之不確定故意，實行上揭犯行，至於上開理由說明內未再記載「以殺人之故意」，持扣案之水果刀割到被害人喉嚨，祇是行文稍嫌簡略而已，並未違法。又原判決理由另記載：「被告係有智識之成年人，自當理解持銳利刀械抵住人之喉嚨威嚇被害人有可能劃割喉嚨造成被害人死亡之結果，竟仍為之」，乃係指被告實行強制犯行之狀況而言，非謂其實行殺人行為時，係基於不確定之殺人故意所為。被告上訴意旨（一）執上開理由說明，指摘原判決理由矛盾，殊屬誤會。又原判決已綜合卷內證據資料，說明認定被告萌生殺人犯意，以及基於上開殺人犯意實行殺害被害人朱福信行為所憑之證據及其認定之理由。被告上訴意旨（二）、（五）均就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，徒憑己意，再為單純事實上爭執，俱非有理由。又原判決理由內已敘明證人蕭開平縱可到庭就被害人朱福信頸部刀傷究係由上往下抑或由下往上造成乙事加以說明，惟此與朱福信是否係與被告搶奪扣案水果刀之際，遭上訴人（即被告）誤傷乙節，並無必然關聯，乃認證人蕭開平無傳喚作證之必要，而駁回被告前揭調查證據之聲請（見原判決正本第十頁第七行至第十二行），自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。被告上訴意旨（四）執此指摘原判決證據調查未盡，並無理由。綜上所論，檢察官及被告就原判決關於殺人部分之上訴，均難認為有理由，皆予駁回。貳、以強暴使人行無義務之事部分：
一、檢察官上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決將第一審論處被告強盜而故意殺人罪刑部分撤銷，變更檢察官以強盜殺人罪名起訴之法條，合併論處被告以強暴使人行無義務之事（處有期徒刑三月）及殺人等罪刑（檢察官及被告就原判決關於殺人部分之上訴，均以無理由駁回，已如前述）。檢察官之上訴意旨略稱：（一）原判決認定：被告以持刀之強暴方式，向被害人借款，所為與強暴使人行無義務之事的
犯罪構成要件該當，應堪認定。公訴意旨雖認被告此部分行為與強盜之構成要件該當，惟被告係為借錢，並無意圖為自己不法之所有，故此部分行為尚不成立強盜罪等語。惟「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪」，刑法第三百二十八條第一項定有明文。被告持該把水果刀架住坐在副駕駛座之朱福信喉嚨，並向朱福信恫稱：「到底借不借錢？不借錢我就殺了你」之事實，是否該當刑法第三百二十八條第一項之構成要件，端視被告主觀上是否具備不法所有之意圖而使被害人交付財物為斷。經查：九十六年九月二十日被告於警詢時係供稱：「一上車之後就立刻從駕駛座旁取出預藏之水果刀，然後以右手持刀架住坐在旁邊助手座之死者喉嚨，控制其行動，並且以言語恐嚇死者朱福信：『到底借不借錢？不借錢我就殺了你…』」；九十六年九月二十日被告於檢察官偵訊時復供稱：「…車上一眼看到一把刀，我就嚇嚇他，希望他可以借我三百萬元，…」；九十六年十一月三十日被告於第一審準備程序又供稱：「（問：這段時間在爭刀之時，你們在講什麼話？）…我不是都記得，我叫他不要再講了，我只是要借三百萬元」、「（問：你去拿刀動作的時候，你心裡在想什麼？）…我頭往下低看到刀子，我就想說嚇嚇死者，目的就是為了借錢」、「（問：你拿刀起來以後，有無說什麼？）我說你錢可不可以借給我，我真的需要這筆錢，…」、「（問：何時抵著他脖子？）就是等我們有爭執的時候，我才拿刀反過來抵著他的脖子，問他要不要借錢」，則以被告上揭供述觀之，死者與被告之間並無任何債務關係，亦無借款予被告之義務，被告卻仍強力要求死者同意借款進而交付財物與伊，其有不法所有之意圖至明。而持刀架住死者之喉嚨，其手法顯已該當於法條所謂之強暴方法，且依常情，此一方式足使人達於無法抗拒之程度，而死者最後確因抗拒未果，致遭被告殺害，足可證被告持刀施強暴之手法，已使死者無法抗拒。被告之目的既在向死者強索三百萬元，此與「借款」顯然不同，一般強盜、恐嚇取財、詐欺之案件，以「借款」為詞者，亦大有人在，豈能以此，即能脫免為自己不法所有之意圖。況所謂借款者，將來必會且能還錢，始足認之，被告是否確係借錢，抑或「借款」僅是拖詞，原判決未予說明，逕於事實及主文認定被告並無為自己不法所有之意圖，自有判決不備理由之不法。又刑法第三百二十八條之強盜罪，無論其係取得財物或為財產上之不法利益（抽象借款），均成立之。原審就被告持刀迫令被害人朱福信交付三百萬元之行為，僅論以刑法第三百零四條第一項之使人行無義務之事罪，而未論以刑法第三百二十八條第一項之強盜取財罪或第二項之強盜得利罪，顯有判決不載理由及不適用法則之違法。（二）原判決認定
：被告持刀向被害人朱福信借款之行為，係犯刑法第三百零四條第一項之使人行無義務之事罪，殺害被害人係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。二罪間犯意各別、行為互異，應分別論處等語。惟「刑法第三百三十二條之強盜結合罪，所謂犯強盜罪，包括第三百二十八條至第三百三十一條在內，其中第三百二十八條第一、二項分別規定強盜取財罪及強盜得利罪」（最高法院八十三年度台上字第七０六號判決參照）、「強盜殺人之結合犯，係結合強盜與殺人兩罪而成立之犯罪，固僅須其發生在時間上有銜接性、地點上具有關聯性即可，本不問係先劫後殺或先殺後劫，縱以殺人為行劫之手段，將被害人殺害後再行劫財，亦足構成此罪」、「強盜殺人罪，並不以出於預定之計畫為必要，祇須行為人以殺人為實施強盜之方法，或在行劫之際故意殺人，亦即凡係利用實施強盜之時機，而故意殺人，兩者有所關聯者，即應依本罪處罰」，亦有最高法院九十二年度台上字第六一七四號判決、八十五年度第二次刑事庭會議決議可資參照。被告初以行劫之意，持刀架在死者脖子上，嗣又殺害死者，其發生在時間上有銜接性、地點上具有關聯性；且被殺之人已死，在死無對證之情況下，行為人為規避其強盜殺人之重刑，對其殺人動機，必提出種種飾卸之詞，法院欲證明行為人於實行強盜及殺人行為時，兩者之間有關聯性，至為困難。若任憑被告避重就輕，將使甚多強盜殺人之結合犯無法成立，致使上述法律條文之規定，難以發揮防衛社會之功能。原判決就被告持刀迫令被害人朱福信交付三百萬元，嗣並將朱某殺害之行為，僅分別論以刑法第三百零四條第一項之使人行無義務之事以及刑法第二百七十一條第一項之殺人等罪，而未論以刑法第三百三十二條第一項之強盜故意殺人罪，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決不載理由及同法第三百七十八條判決不適用法則之違法等語。
惟查：原判決綜合卷內之證據資料及調查證據之結果，變更檢察官以強盜殺人罪名起訴之法條，就被告被訴強盜部分，認定被告係有其事實欄所載之以強暴之事使人行無義務之事犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就被告否認犯罪所持之辯解，認非可採，予以指駁。復說明認定被告並無不法所有意圖，其以強暴手段強向被害人朱福信借款之事實，與刑法上強盜罪名之構成要件不符，不能成立強盜罪所憑之證據及其理由（見原判決正本第七頁第二行至第六行）。從形式上觀察，原判決並無理由不備或不適用法則等違背法令之情形。檢察官前揭上訴意旨（一）、（二）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，就事實審法院採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。檢察官就原判決以強暴使人行無義
務之事部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。二、被告上訴部分：
按最重本刑三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。原判決撤銷第一審判決關於強盜殺人部分，就強盜部分變更檢察官起訴法條，改判論處被告以強暴使人行無義務之事罪刑。經查刑法第三百零四條第一項強制罪之法定本刑係三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金；屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，此部分既經第二審判決，被告自不得上訴於第三審法院，被告竟仍就此部分提起上訴，顯為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日 Ｍ
附錄：本件論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。