最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六六四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十七年六月二十四日第二審更審判決（九十五年度上更㈠
字第二七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵
字第一四七二五號、九十一年度偵字第０三０六、五九九三、六
０九二、六四一四、六四五七、七一八九、七一九０、七一九一
、七九八一、八八三三、八八三七、九二二七、九三０一、九三
０四、九七０七、九七九三號、九十一年度偵緝字第七七八號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人乙○○坦承本件犯罪事實、上訴人甲○○供承係遠東應召站（下稱應召站）之車伕，有搭載小姐，及以假結婚方式引進大陸女子入台之行為，及證人黃○龍、許○珠（另經緩起訴處分）、陳○英、謝○榮、崔○、同案被告葉○東、黃○傑、吳○憲、王○士、鄭○城（以上陳○英等人均另案判刑確定）等人分別於警詢、偵審之證述，暨卷附內政部警政署入出境管理局函附之大陸人士傅細花等人出入境紀錄表及申請資料、入出境資料、入出境累積檔班機旅客查詢作業、許○珠明細帳等證據資料，認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，且敘明甲○○否認有常業媒介女子性交易營利犯行，辯稱伊僅擔任一月餘之司機，且尚有其他工作，並非常業云云，為不足採信，於理由內詳予指駁說明，認上訴人等犯行明確。而撤銷第一審關於上訴人等常業媒介性交易營利部分之科刑判決，改判仍適用修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處上訴人等共同意圖使女子與他人為性交，而媒介以營利為常業（甲○○為累犯）罪刑，及依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其等宣告刑二分之一，已詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決有關何人為本件媒介性交易之共同正犯及何人該當使大陸地區人民非法進入台灣地區罪名之說明，有事實與理由不一致之違誤。㈡、乙○
○未實際參與應召站之經營，投資應召站之所得悉數由黃○傑取走，實際無利得，乙○○於第一審遭重判有期徒刑三年六月，黃○傑等人則判處較輕之刑，原判決未說明乙○○指摘第一審量刑不符比例及平等原則之辯解如何不足採信之理由，仍重判有期徒刑二年四月，量刑違反罪刑相當原則，且有判決不備理由之違法等語。甲○○則略以：其為償還黃○龍之債務，始受僱擔任應召站之車伕，惟期間黃○龍並未實際支付薪資，原判決就甲○○因犯罪所獲利益為其維持生活之客觀事實未予敘明，復未傳喚黃○龍調查甲○○無實際收受報酬，遽認甲○○所為該當常業犯要件，有判決不備理由及證據調查未盡之違法云云。惟查：㈠、本件原判決綜合全部卷證資料，認定乙○○有事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之依據及得心證之理由，並依確認之事實，說明乙○○與葉○東、黃○龍如何基於媒介大陸女子與人性交易以營利為常業之犯意聯絡，以假結婚方式引進大陸女子來台賣淫營利，渠等並為犯罪分工，乙○○、葉○東負責出資，黃○龍負責洽辦大陸女子來台賣淫事宜，黃○龍並糾集吳○憲等人擔任人頭丈夫、甲○○擔任車伕，乙○○並與黃○龍、吳○憲等人前往大陸地區辦理引進大陸女子來台事宜，原判決顯已就乙○○與其他被告間如何分擔上揭常業媒介性交易營利及使大陸地區人民非法進入台灣地區行為為論載，即已說明乙○○與葉○東等人為共同正犯關係，無乙○○上訴意旨所指之違誤。㈡、刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪已否有所得或所得多寡，及是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決已敘明乙○○自白本件犯罪事實、甲○○基於媒介女子性交易以營利為常業之犯意，除受僱為應召站車伕外，尚前往大陸地區與大陸女子假結婚後，引進大陸女子來台賣淫，再依憑應召站以引進大陸女子應召之方式、應召站之規模、大陸女子之人數、應收狀況等情，乙○○、甲○○有經營色情行業賴以維生之犯意等情稽詳，所為論斷，無違經驗及論理法則，縱乙○○之利得為黃○傑收取，或甲○○起因償債始受僱為車伕，而其收入因抵債致無實際所得亦屬當然，均無足解免其等應負常業犯罪之罪責，原判決論以常業之罪，無適用法則不當或不備理由之違法。原審以甲○○部分事證已明，未再傳喚黃○龍為無益之調查，於法無違。㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。乙○○所論處之罪屬最輕本刑有期徒刑一年以上之罪，原審認第一審關於乙○○部分之科刑不當，予以撤銷改判，於判決理由內已說明審酌乙○○仍保留警察身分及復職資格，未為民表率竟經營色情行業，惡性非
輕，依刑法第五十七條之規定斟酌其犯罪之一切情狀，而於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，核無上訴意旨所謂量刑違背罪刑相當原則及判決不備理由之違法可言。依前揭說明，應認上訴人等上訴均不合法律上之程式，均予以駁回。至乙○○上訴意旨另指摘原判決論述使公務員登載不實部分，有事實認定與理由說明矛盾之違法云云，查原判決並未論處乙○○該罪，且該部分亦非屬得上訴第三審之案件，本院自不予審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十 日
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