最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六四一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 袁烈輝律師
王世宗律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十七年十月二十二日第二審判決（九十七
年度上訴字第一八三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十六年度偵字第二五九二九、二六四八０號；追加起訴案號：
台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二二一二六號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號 5、11、12、13、16部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即原判決附表一編號 5、11、12、13、16）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○有其附表一編號 5、11、12、13、16所載之犯行，因而撤銷第一審關於其附表一編號16部分之科刑判決，改判仍論處如該附表一編號16所載之罪刑；並維持第一審關於論處上訴人如其附表一編號 5、11、12、13所載罪刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審關於該等部分之上訴；固非無見。惟查：㈠、原判決理由二之㈡說明採證人詹惠貞於第一審證稱：「（問：你在警詢時有提過民國九十六年八月二十九日向甲○○購買一次安非他命，價格新台幣〈下同〉三千元，是否實在？）是。」、「（問：九十六年九月八日在台中縣神岡鄉神岡國小也有與甲○○購買一次安非他命，是否實在？）我確實有在神岡國小交易過，但是否九月八日我不記得了。」等語，為認定上訴人有原判決附表一編號11所示於九十六年八月二十九日下午某時在台中縣豐原市○○○○道附近，出售三千元甲基安非他命與詹惠貞、編號12所示於九十六年九月八日下午某時在台中縣神岡鄉神岡國小附近出售三千元甲基安非他命與詹惠貞之證據，關於上訴人該二次販賣甲基安非他命之地點或金額之認定，尚非有據，有理由欠備之違誤。㈡、原判決附表一編號13認定上訴人於九十六年九月十二日晚上七時許在台中縣豐原市○○○○道附近，出售二千元甲基安非他命與詹惠貞之犯行，核與其理由欄說明採證人詹惠貞於第一審證稱：「（問：九十六年九月十二日在台中市○○○路與東興路口與甲○○購買二千元的安非他命，是否實在？）我有在該地點交易過，時間我不記得。」等語為認定之證據，關於該次販賣地點之認定，與該證人陳述之內容不符，證據上之
理由非無矛盾。㈢、證人江豪智於警詢時稱：「（問：警方請你當場指認警方逮捕之甲○○是否為販賣海洛因給你之人？你總共向綽號『阿平』購買海洛因幾次？最後一次是在何時、何地購買？你每次購買重量為何？）是。五至六次。在九十六年九月十三日十九時許在『阿平』家中購買，正確地址我不知道。每次約半錢。」等語，並未陳明購買之金額（見二二一二六號偵查卷第三三至三六頁）。原判決理由二之㈤說明採江豪智於警詢之證述，為認定上訴人有原判決附表一編號5 所示，於九十六年九月十三日晚上七時許，在台中縣神岡鄉○○路一０五巷四０之一號其租屋處，以約一萬二千元之代價，出售重半錢海洛因與江豪智，並認上訴人該次販毒所得為一萬二千元，而予以宣告沒收。就販賣海洛因金額（所得）之認定，尚嫌無據，自屬理由欠備。又檢察官追加起訴書附表一編號2 指上訴人於九十六年八、九月間，至少販賣海洛因五次與江豪智，原判決僅認定販賣一次，對於其他部分是否成罪？是否應為無罪或不另為無罪之諭知未予論述說明，亦有未合。㈣、原判決附表一編號16認定上訴人於九十六年八月二十六日晚上十時許，在台中市○○路附近國道一號高速公路交流道下出售三千元甲基安非他命與張德欽，核與理由二之㈥說明採證人張德欽於第一審證稱：「（問：你之前在偵查中稱九十六年七月間在台中市○○路交流道下你有跟甲○○拿三千元的安非他命，是否實在？）實在。」之陳述為證據，關於該次犯罪時間之認定，與理由之說明亦有不相適合之矛盾。另檢察官追加起訴書附表二編號1 指上訴人於九十六年七、八月間，販賣甲基安非他命四次與張德欽，原判決僅認附表一編號16、17二次成立犯罪，對於其他二次是否成罪，未予論述審判亦有可議。上訴人上訴意旨指摘原判決關於此等部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷原審此等部分判決發回更審之原因。
二、上訴駁回（即原判決附表一編號 1、2、3、4、6、7、8、9、10、14、15、17）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人上訴意旨略稱：㈠、證人張德欽自警詢起均稱向上訴人購買安非他命四、五次，檢察官起訴四次，原判決認定如其附表一編號16、17所示二次，理由欄卻僅就九十六年八月三十日晚上十時許（即原判決附表一編號17）該次說明其認定之依據，難謂無判決理由不備及理由矛盾之違誤。㈡、證人詹惠貞於檢察官
偵查及警詢時均未提及九十六年三、四月間曾與上訴人交易毒品之事，且其前後供述不一，已有可疑。況辯護人詰問詹惠貞有無證人證明其在三、四月間向上訴人購買二次毒品？其回答「沒有」。警詢時詹惠貞雖供稱：九十六年八月二十九日下午在台中縣豐原市○○○○○路豐原交流道附近，以三千元代價向上訴人購買毒品一次，但依上訴人所使用之0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄所載基地台位置以觀，當日下午上訴人均停留在台中市，未曾前往豐原地區。辯護人以此詰問詹惠貞，則改稱交易時間、地點均不記得，其語焉不詳，自難採信。詹惠貞又稱九十六年九月十二日十九時許，在台中市○○○路與東興路口附近，向上訴人購買毒品一次，但依通聯紀錄顯示，上訴人自當日下午十七時三十九分起，所在位置始終在台中市北區及西屯區，從未前往前開地點，足見詹惠貞所言不實，不可採信。㈢、證人詹惠貞、張舒琦、詹益林、張德欽等施用毒品者，在警詢、檢察官偵查及第一審審理時之陳述前後不一，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。原審未調查有何其他補強證據足以證明其等所為不利於上訴人之陳述與事實相符，遽採為認定上訴人販賣海洛因及甲基安非他命之唯一證據，有調查未盡及不適用法則之違法等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其附表一編號1、2、3、4、6、7、8、9、10、14、15、17所載販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於其附表一編號1至4、8至10、14、15、17 部分之科刑判決，改判仍論處如其附表一各該編號所載之罪刑；並維持第一審關於論處上訴人如其附表一編號6、7所載罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於該二部分之上訴。已詳細說明其所憑證據及認定之理由；且對於上訴人否認此等部分犯罪所辯各節如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為之論斷，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。原判決認定上訴人於九十六年八月三十日晚上十時許在台中市○○路與綏遠路口販賣三千元甲基安非他命與張德欽（即原判決附表一編號17部分），已於理由二之㈥敘明憑以認定之證據，就上訴人該次犯行之認定，並無理由不備或矛盾之情形。上訴意旨㈠任意指摘原判決關於該部分違法，核非具體指摘之合法上訴第三審理由。原判決又說明採證人詹惠貞於第一審證稱：「（問：你之前在偵訊時你說九十六年三、四月間有跟甲○○購買二次安非他命，是否實在？）實在。」、「（問：九十六年三、四月間
向甲○○購買二次安非他命，是你個人購買還是有與別人一起買？）我個人買的，沒有人與我合買。」、於偵查中證稱：「我從九十六年三、四月份跟他（甲○○）買過二、三次，分別為五百元及一千元，一次是他開黑色轎車送過來大里國光路靠大買家附近，一次是剛好我跟阿清的朋友去台中市○○○路某處的地下室那裏找他，那次買五百元。」之陳述，為認定上訴人各於九十六年三月及四月間某日，有其附表一編號6、7所載二次販賣甲基安非他命與詹惠貞犯行之證據，其論斷尚非無據，亦無採證違法情形。上訴意旨㈡以上訴人電話通聯紀錄所顯示之基地台位置，質疑詹惠貞之陳述不實，與上訴人此二次犯行無關，不得執為此部分上訴第三審之適法理由。又原審係就證人詹惠貞、張舒琦、詹益林、張德欽等人之證述、警方在上訴人車上及住處查扣海洛因二十四包、甲基安非他命三十六包、夾鍊分裝袋一包、現金六萬六千元、電子磅秤一台、分裝夾鍊袋一批、上訴人持用之0000000000、0000000000號行動電話各一支及其通聯紀錄，並法務部調查局九十六年十月五日調科壹字第09623070890 號及內政部警政署刑事警察局九十六年九月二十九日刑鑑字第0960145444號鑑定書各一份等證據為綜合判斷結果，認上訴人有此部分犯行，已於判決理由欄內詳加論述說明其判斷之依據及心證理由，並非單採詹惠貞、張舒琦、詹益林、張德欽等人之陳述為上訴人論罪之證據，上訴意旨㈢徒憑己見，任意指摘原審調查未盡，採證違法，亦非上訴第三審之適法理由。其他上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就有無販賣行為，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人關於此等部分之上訴違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十七 日 Ｅ