最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六三六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年十一月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字
第二七四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度
偵字第四一七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○意圖販賣而同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重仍論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾肆年，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決並未記載上訴人萌生販賣毒品之營利意圖後，有使用研磨機之事實。究係上訴人萌生販賣營利意圖之前或之後，使用研磨機研磨毒品，亦未於事實或理由內明白認定，有判決不備理由之違法。又其事實或理由欄既未認定扣案研磨機一台與本件犯罪有何關聯，竟於主文諭知該台研磨機沒收，併有判決理由矛盾之違誤。（二）原審審判長於審判期日，既未提示內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）之甲基安非他命鑑定書，亦未提示扣案之毒品，供上訴人辨認，俱有違刑事訴訟法第一百六十四條之規定。（三）偵辦本件之警員明知依法不得對上訴人疲勞詢問，且詢問時亦須全程錄音，卻不顧上訴人精神不濟、毒癮發作情形，仍製作警詢筆錄，屬惡意、恣意違法取證，違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項，該筆錄無證據能力，原判決採為證據，已屬違法。又原判決以上訴人所涉係可處無期徒刑之重罪，肯認警方以違法方式取得警詢筆錄之證據能力，亦與刑事訴訟法第一百五十八條之四規定有違。（四）原判決有下列判決理由矛盾之違法：⑴原審
於準備程序勘驗警詢錄音結果，警詢時中斷錄音，係因上訴人要上廁所（事實上係警員主動聲稱，上訴人並未提出該要求）。惟原判決理由卻謂係上訴人毒癮發作所致，所載與準備程序筆錄內容不符。⑵原判決不採上訴人關於警詢時毒癮發作、精神不濟之辯解，然卻採信證人即警員王富鈞所述上訴人毒癮發作而中斷錄音之證言，前後齟齬。⑶事實欄先謂上訴人於民國九十五年十二月初某日起至九十六年一月二十日後之某日止，購入海洛因及甲基安非他命係為供己施用；又認上訴人自九十六年一月八日起，竟萌販賣上開海洛因及甲基安非他命之意圖云云。九十六年一月八日上訴人既已萌販賣意圖，卻認該日起至九十六年一月二十日購入之毒品，係供上訴人自己施用，所述前後矛盾等語。惟查：（一）有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為刑事訴訟法第三百零八條所明定。依該條立法理由之說明，所稱應記載之犯罪事實，係指「賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。」又我國刑事訴訟法並未明文規定有罪判決之犯罪事實與理由必須分欄記載，揆諸德國或日本刑事訴訟法對於有罪判決記載事項之要求，其均認為犯罪事實之記載本為判決理由之一部分，惟因我國實務運作之慣例，係將原條文後段「並應記載事實」一語解釋為事實與理由必須分欄記載，乃致於判決理由論述時，須重複敘及犯罪事實，此徒然造成判決書篇幅之冗贅，核無必要，爰修正該條後段，凡有罪判決所應記載之犯罪事實得與理由合併記載，俾使法官能斟酌案情繁簡而予以彈性運用。本件原判決理由說明扣案之研磨機一台，係上訴人所有而供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之旨（見原判決第一二頁）。就該沒收事項，於理由內論述，並於主文為沒收之諭知，即為已足，核無另於事實欄記載之必要。上訴意旨執此指摘，自非第三審上訴之合法理由。（二）原審審判長於九十七年十一月七日上午審判時，詢以「對台北縣政府警察局板橋分局九十六年三月二十二日北縣警板刑字第０九六００一一五七二號函，有何意見？（提示偵字四一七一號卷第一一一至一一四頁並告以要旨）」踐行調查證據之程序，有該次審判筆錄可按（見原審卷第一四九頁背面）。上訴意旨所述刑事局鑑定書，係該函所檢送附件之一（見上開偵卷第一一二頁），既經提示並告以要旨，該鑑定書自已合法調查。上訴意旨此部分核係未依卷內訴訟資料而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。（三）刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」其立法本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。至審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具
同一性之紀錄，例如證物之照片、毒品之鑑定報告等提示被告辯論，被告亦表示無意見，則提示證物照片、毒品之鑑定報告等訴訟資料，即與提示證物之效用無分軒輊，自無違程序正義之遵守。原審審判長於審判期日雖未提示扣案之毒品海洛因及甲基安非他命之原物，命上訴人辯論，但已將法務部調查局鑑定海洛因之鑑定書，及前揭台北縣政府警察局板橋分局函（內附刑事局之甲基安非他命鑑定書），暨扣案毒品證物照片影本提示命上訴人辯論，據上訴人表示無意見，其並坦承持有本件扣案毒品之事實，有審判筆錄附卷可憑。揆之上開說明，所踐行之訴訟程序，即難指為違法。上訴意旨就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（四）刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一第一項規定，即司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察人員詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察人員違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察人員如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。又犯罪嫌疑人之陳述倘屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」則被告於警詢之自白如係出於自由意志而非不正之方法，且其自白與事實相符，縱令司法警察人員對其詢問時，未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄，當然無證據能力。原判決理由壹、一已載述：證人王富鈞於九十六年二月四日對上訴人詢問時，雖有全程錄音，但其中有因上訴人毒癮發作而中斷錄音乙情，據王富鈞證述明確；又於警詢過程中，係由王富鈞詢問，鄭肇政記錄，且上訴人於警詢開始原僅承認有施用毒品，然於王富鈞提示並朗讀監聽譯文後，上訴人始承認其有涉及販賣毒品罪嫌等情，亦經王富鈞證述甚明，核與證人鄭肇政證述警詢過程部分內容之情節相符。上訴人於檢察官偵查中，亦明白表示警詢筆錄皆為實在，並無任何人強迫其承認犯行，其看過筆錄才簽名等語。是上訴人之警詢過程雖已錄音，惟該錄音有中斷而未盡符合法定程序之情形。經審酌本件警方違背該法定程序之情形，係因上訴人毒癮發作而中斷，顯然警方之主觀意圖、客觀情節皆非重大，又因上訴人
毒癮發作始中斷錄音，並未有侵害上訴人之權益，且本件所涉犯行係最重可處無期徒刑之重罪，顯見該行為所生之危害相當重大，若禁止使用該證據，對於抑制違法蒐證之效果亦不大，爰本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，應認上訴人之警詢筆錄有證據能力。又以：上訴人原審辯護人在原審主張，警方係利用上訴人於警詢時極度疲勞之不正方法，取得該自白之情，惟經原審播放上訴人警詢筆錄之錄音，警方於詢問時語氣和緩，詢問是否接受夜間詢問，上訴人明白表示同意夜間詢問，詢問期間警員語氣平緩未有強暴脅迫等情，上訴人亦未呈意識不清或睡覺中被叫醒之情狀，此有原審九十七年十月八日準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第一０三頁背面、第一０四頁），是其主張警詢時警方以不正方法取供，自無足採等由甚詳。所為論斷於法尚無不合。上訴意旨漫指為違法，要非上訴第三審之合法理由。（五）原判決係採用證人王富鈞於第一審之證言，認係因上訴人毒癮發作而中斷警詢錄音，並非引據原審於準備程序勘驗警詢錄音之結果。至於警詢時，是否有因上訴人要求上廁所而中斷錄音？據證人鄭肇政於第一審就「你在記錄這份警詢筆錄的過程中，被告（指上訴人）有無要求要上廁所？」，答稱「我沒有印象。」等語（見第一審卷第八九頁）。經原審於九十七年十月八日準備程序，勘驗該警詢錄音帶所轉錄之光碟顯示，於一時十七分二十九秒至一時二十一分四十五秒間，雖有「因為被告（指上訴人）要上廁所，有中斷錄音」之情形。然此與原判決採取王富鈞之前開證言，並不牴觸。又上訴人於警詢時接受詢問，是否可以回答問題一節，據王富鈞於第一審證稱：「可以，被告（指上訴人）都聽懂我的問題，也可以回答我的問題。」等語（見第一審卷第八三頁）。原判決認因上訴人毒癮發作而中斷錄音，上訴人毒癮發作時，詢問既隨之中斷，則上訴人於警詢之陳述，尚難認係於毒癮發作之狀態下所為，此與原判決不採上訴人所為警詢時，其毒癮發作、精神不濟之辯解，亦無矛盾之處。上訴意旨就此爭執，仍非上訴第三審之適法理由。（六）刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴（本院七十一年台上字第五九三八號判例意旨參照）。又毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第一、二級毒品，苟以主觀上營利售賣意圖而販入各該毒品，其雖未及賣出，仍應分別論以販賣第一、二級毒品既遂罪責；若非以營利售賣意圖而販入，或因其
他原因而持有第一、二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一、二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第一、二級毒品罪責。依原判決認定上訴人為供己施用，於九十五年十二月初某日起至九十六年一月二十日後之某日止，購入海洛因及甲基安非他命，嗣自九十六年一月八日起，萌販賣上開海洛因及甲基安非他命之意圖，將尚未施用完畢之海洛因及甲基安非他命，加以分裝，由上訴人自稱「阿全」對外聯絡，欲販賣海洛因及甲基安非他命予不特定人，而持有之，嗣於九十六年二月三日為警查獲等情。認上訴人因供自己施用而持有第一、二級毒品，起意圖利售賣，以一行為，同時觸犯意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品二罪名，從一重依意圖販賣而持有第一級毒品罪論處。茲上訴意旨主張原判決既認上訴人於九十六年一月八日已萌販賣海洛因及甲基安非他命意圖，自該日起至九十六年一月二十日所購入之毒品，仍認係供上訴人自己施用，即有違誤等語。依其主張九十六年一月八日萌販賣意圖之後，所購入之毒品，如係意圖售賣而購入，不論有無賣出，均應成立販賣第一、二級毒品既遂罪責，顯較之依意圖販賣而持有第一、二級毒品罪論處，對上訴人自屬不利，核係為其不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。（七）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十八 日 Ｍ