最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳貴德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年九月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第
四三０三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵
字第一四四三一、一九一０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
意圖販賣而持有第二級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正，刑事訴訟法第三百六十一條定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有不合法律上之程式之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。同法第三百六十七條規定甚明。本件上訴人甲○○因意圖販賣而持有第二級毒品，經第一審判處有期徒刑柒年，上訴人之辯護人於法定上訴期間內為上訴人之利益代理提起上訴，然其未具上訴理由，亦未於上訴期間屆滿後二十日內提出上訴理由，第一審法院已裁定命上訴人於三日內補正，該裁定於民國九十七年八月十四日寄存於上訴人住所地之台北縣警察局蘆洲分局蘆洲派出所，有台灣板橋地方法院送達證書可稽，依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條規定，自寄存之日起，經十日發生效力，是送達自九十七年八月二十四日生效，上訴人應於九十七年八月二十七日前補提上訴理由，惟上訴人於原審判決（九十七年九月二十二日判決）前仍未提出上訴理由，按上揭規定，其上訴顯屬違背法律上之程式，原判決因而依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，不經言詞辯論，判決駁回上訴人關於意圖販賣而持有第二級毒品部分提起之第二審上訴，已詳敍其認定之理由。上訴意旨略謂：㈠、上訴人另案因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，被判處有期徒刑四年六月確定，未到
案執行，於九十七年七月一日已遭通緝，準此，上訴人所在已不明，無法對其住、居所送達，應依刑事訴訟法第五十九條第一項第一款之規定，為公示送達，然第一審法院送達上開命補提上訴理由之裁定時，卻以寄存送達之方法為之，顯非合法之送達，則原判決認已合法命補正云云，自屬違法。㈡、原審之審判長於審判中未依刑事訴訟法第三十一條第一項規定，指定公設辯護人或律師為上訴人辯護，亦屬違法等語。惟查被告、辯護人為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明，為刑事訴訟法第五十五條第一項所明定；又送達不能依民事訴訟法第一百三十六條及第一百三十七條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱，或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第一百三十八條第一項定有明文，而此規定，於刑事訴訟之送達文書準用之，刑事訴訟法第六十二條亦規定甚明。本件為第二審上訴時，上訴書狀記載上訴人之地址「均詳卷」，而依第一審卷及判決書，上訴人之住所為台北縣蘆洲市○○街九六巷二九號，居所地為台北縣板橋市○○○路○段一四二巷五號六樓之一，第一審命補提上訴理由書之裁定，依上訴書狀所載地址送達，其中居所地之送達固因「查無此人」而不能送達，然對住所地之送達，則未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於九十七年八月十四日寄存於台北縣政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所，而為合法之寄存送達，其送達既依上訴人被通緝後上訴書狀陳明之住所地為之，並依法為寄存送達，自無何違法可言。至於上訴人前因他案被通緝，其通緝之效力僅及於該案，尚難執該通緝拘束本案之送達方法，上訴意旨謂上訴人已因他案被通緝，本案系爭裁定之送達，須依公示送達方法為之，始為合法云云，自非合法之上訴理由。又原審係因上訴人之第二審上訴未敍述理由，違背法律上之程式，而從程序上駁回其第二審上訴，並未進入審判程序，自不須指定公設辯護人或律師為上訴人辯護，上訴意旨謂原審未指定公設辯護人或律師為其辯護，為違法云云，尚屬誤會，亦非適法之上訴理由。綜上，本件上開部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
持有第一級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯持有第一級毒品海洛因部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十七 日 Ｑ