最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五八八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台
灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月十六日第二審判決（
九十七年度上訴字第八五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署九十四年度偵字第五六八五、六二八三、七七四一號），本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決理由欄第貳、五、㈠將證人梁俊旭於本案民國九十四年四月三十日警詢、九十四年五月一日警詢之證述；同案被告甲○○於本案九十四年五月十一日警詢之供述，排除在外而作為本案裁判基礎之證據資料。然該二人已於第一審及原審審理中，就被告等之本案為調查時，復對梁俊旭、甲○○踐行證人交互詰問之調查程序，接受被告等之詰問，有各該筆錄可稽，則二人非以證人身分之共同被告所為之陳述，為何無證據能力而被排除在外？（二）原判決理由欄第貳、五、㈢略以：【而同案被告甲○○於本案九十四年四月七日偵查中雖供稱：「（九十四年二月間有收受乙○○交給你的一支克拉克九０手槍、子彈九顆？）是。（乙○○在何地交給你？）我忘記了。（乙○○找你至何地將九０手槍試槍？）沙崙農場。（試槍時間？）九十四年二月底、三月初。（你們試槍試射幾顆？）二顆。（後來你又將手槍及子彈七顆拿給梁俊旭？）是。」等語，其後於九十四年六月十六日檢察官訊問時又結證稱：「過幾天乙○○要我拿出來（按指上開制式手槍），我們就射兩發，我們一人試打一發子彈」等語，惟證人甲○○前揭證詞既係證稱其與乙○○共同試射該扣案之槍彈，其供證仍屬共犯之自白，縱所述內容與乙○○自白一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。】云云。惟查乙○○與甲○○一起持制式槍
、彈到台南縣仁德鄉○○○道路，試射兩發子彈等情，既經乙○○自白，且亦經甲○○在偵查中以證人身分具結屬實，則甲○○之供述為何非屬乙○○自白以外之補強證據？（三）原判決理由欄第貳、五、㈡略以：【查乙○○於九十四年八月八日偵查中係供稱：當時沒有偷到子彈，只有偷到槍，槍沒有子彈、彈匣云云，與甲○○曾供承之「與乙○○一起偷到槍枝及子彈」一節不相符，是甲○○、乙○○二人彼此前後所供不一，渠二人關於共同行竊扣案槍彈之上開自白，尚難遽予採信。】云云。然查乙○○於偵查中供承有與甲○○一起前往偷槍，核與甲○○供述情節相符，雖就子彈部分有所出入，然就偷槍部分則無二致，為何乙○○此部分之事實不足認定？是甲○○就偷子彈部分失憶？亦或乙○○就偷子彈部分失憶？何況二人尚供陳一起試槍，子彈何來？另參以證人梁俊旭就乙○○、甲○○一起前往偷槍、彈已供證屬實。原審就此部分並未加以審酌。（四）原判決理由欄第貳、五、㈤略以：【另證人梁俊旭上開甲○○、乙○○共同偷竊扣案槍、彈之證述，依其所述，係自甲○○處聽聞，並非其親自見聞之事實，屬傳聞證據，且仍屬被告自白或對己不利陳述之範疇，亦不足作為其所述犯罪事實之補強證據，自無法為乙○○不利之證明。】云云。然查證人梁俊旭就乙○○與甲○○一起偷槍、彈部分雖非就眼所見，然既係共同被告甲○○親自告知，即非傳聞，為何屬傳聞證據而不可採？且參以原判決理由欄第貳、五、㈡：【……而甲○○於偵查中對其系爭槍、彈係與乙○○共同竊得之事實，所供與證人梁俊旭之供述大致相符，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定「顯有不可信之情況」，是證人梁俊旭、甲○○前開以共同被告身分所為之供述，應有證據能力。】，顯然亦認為梁俊旭之證詞足以證明甲○○與乙○○共同竊取槍、彈之事實，有證據能力亦有證明力。（五）原判決理由欄第貳、五、㈢略以：【以下所引用之供述或非供述證據，公訴人、乙○○及指定辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。】惟查所謂「以下所引用之供述或非供述證據……均具有證據能力」，係指何人之供述？又係指何人何部分之供述？與判決理由欄第貳、五、㈠、㈡有證據能力及無證據能力部分如何分別云云。上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：（一）原判決事實欄有關甲○○取得持有槍、彈之時間、地點僅記載「不詳時間」、「在不詳地點」，未為詳實之記載有關犯罪之時間、地點，而不足為適用法律之依據，有判決不備理由之違誤。（二）關於甲○○取得持有槍、
彈之時間、地點，攸關甲○○是否係如公訴意旨所述，係被告二人在高雄縣阿蓮鄉某民宅內所竊得系爭槍、彈？竊取槍、彈既遂行為與非法持有槍、彈行為，二者間是否成立想像競合裁判上一罪之關係而應諭知免訴或不受理之判決？上揭爭點為檢辯雙方攻防之重點所在，於歷審判決中均為客觀上法院認定事實適用法律之基礎，最高法院前次發回更審亦指摘應詳查釐清，原審法院自應於判決理由中詳為勾稽，剖析明白。原判決徒以證據不足證明系爭槍、彈係被告二人在高雄縣阿蓮鄉某民宅內所竊得，不成立竊盜罪，而僅於判決中略為記載甲○○於「不詳時間」、「在不詳地點」取得系爭持有槍、彈，圖藉以將本案與上開已判決確定之常業竊盜前案脫勾，並對上揭其他諸多攻防之重大爭點，恝置不論，未於判決理由中詳加說明，明白析論本案是否有違反一事不再理原則之情事，原判決顯有「判決不載理由」及「應於審判期日調查之證據未予調查」之當然違背法令。（三）原判決認定甲○○有非法持有槍、彈之犯行，無非以甲○○於偵查中之自白及證人梁俊旭偵查中經具結之陳述，為認事採證之基礎。按被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。甲○○雖曾於九十四年五月十一日警詢、九十六年六月十六日偵查中供承於二月底或三月初左右，連同手槍一把、子彈七顆寄存予梁俊旭等語，仍應有補強證據。本案證人梁俊旭於九十四年四月二十四日凌晨五時四十七分許持上開槍、彈至台南縣仁德鄉○○路五二０號金球獎遊藝場內，朝天花板擊發一槍後逃逸，經警循線於同年月三十日查獲，始供出槍、彈來源係甲○○所交付保管；證人梁俊旭所涉寄藏槍、彈犯行，業經台灣台南地方法院判處有期徒刑六年，併科罰金新台幣十萬元確定，惟證人梁俊旭如依上開條例規定，供出槍、彈來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，則證人梁俊旭即不無虛偽陳述之可能性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利甲○○之認定。本案別無其他任何足以令人確信渠等二人之陳述為真實之補強證據，足資證明甲○○確有非法持有槍、彈之犯行，自不得執之為遽論甲○○有罪之判決基礎。原判決顯有判決適用法則不當之違背法令。（四）互核甲○○、證人梁俊旭之供述，即可知行為之時間（二月底或三月初左右、四月初）及子彈之數量（七顆、二十顆），顯不相符合，上開二人之陳述，仍有合理之懷疑存在，而不足以證明甲○○上開自白與事實相符，原判決認事採證已與卷內證據資料不符，顯有違反採證法則。原判決雖於理由中說明子彈數量之不符，依罪疑有利於被告之原則，認定甲○○交付予梁俊旭保管之子彈數目，為甲○○所自白之七顆子彈，惟原判決對於上開二人行為之時間顯不相符合之陳述，恝置不論，未詳加說明取捨，全部採為認定犯
罪事實之依據，顯亦有證據上理由矛盾及理由不備之判決當然違背法令云云。
惟查原判決依憑被告甲○○之部分自白、證人梁俊旭之證言、扣案之克拉克制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、內政部警政署刑事警察局九十四年五月二十六日刑鑑字第0940074934號槍彈鑑定書、九十七年一月八日刑鑑字第0960192749號函等證據，資以認定甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處甲○○未經許可，持有手槍罪刑（處有期徒刑六年併科罰金新台幣十五萬元），駁回甲○○在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。另公訴意旨認證人梁俊旭受甲○○委託寄藏之上開槍、彈，係乙○○、甲○○二人於九十四年二、三月間在高雄縣阿蓮鄉某民宅內竊得，因認乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪嫌及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌部分。經調查證據之結果，綜合全案卷證資料，認尚乏積極證據足以證明乙○○涉犯該罪。因而維持第一審關於乙○○部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，亦已詳細說明其證據取捨及判斷之理由。對於甲○○於原審辯稱：本件扣案槍、彈不是伊交給梁俊旭，因為伊曾向梁俊旭借用車號四二六０－ＧＫ自用小客車，之後警方在該自用小客車上查獲他人失竊之贓物，梁俊旭因此被警方移送偵辦，當時伊另案通緝中，不願意出庭幫梁俊旭作證，梁俊旭因此懷恨在心，才誣陷伊云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指甲○○交付梁俊旭保管之子彈數目超過七顆部分，經調查證據之結果，認此部分核屬不能證明，惟因此部分如構成犯罪，與上揭論罪科刑部分，係屬實質上一罪之關係，故不另為甲○○無罪判決之諭知，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）公訴人雖以乙○○、甲○○於偵查中之自白，認定扣案槍、彈係乙○○、甲○○二人共同竊得之物云云。原判決已說明：乙○○於偵查中係供稱：當時沒有偷到子彈，只有偷到槍，槍沒有子彈、彈匣等語，與甲○○供承：「與乙○○一起偷到槍枝及子彈」之情並不相符，渠二人上開自白，尚難採信。而甲○○於偵查中雖供稱：乙○○要我拿槍出來，我們就到台南縣仁德鄉○○○道路，試射兩發，我們一人試打一發子彈等語，惟甲○○上揭供詞既仍屬共犯之自白，非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。又證人梁俊旭有關甲○○、乙○○共同偷竊扣案槍、彈之證詞，係自甲○○處聽聞而來，屬傳聞證據。故依
公訴人所提出之證據，均無法證明本件扣案槍、彈，係他人遭竊之物，是否確有起訴書所載「高雄縣阿蓮鄉某民宅於九十四年二、三月間失竊扣案槍、彈」之事實存在，亦屬不明，自不得僅憑乙○○、甲○○二人上開無補強證據且有瑕疵之自白，遽予推論扣案槍、彈係乙○○與甲○○所竊取之物。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定甲○○未經許可，持有手槍犯罪之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使。又檢察官僅起訴甲○○非法持有槍、彈部分，原判決既認該槍、彈非甲○○所竊取，自無是否應與竊盜罪成立想像競合裁判上一罪關係或諭知免訴或不受理之問題。原判決難謂有判決理由不備，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。甲○○上訴意旨徒憑己意，仍執陳詞指稱扣案槍、彈為其所竊取，不另成立持有槍、彈罪。指摘原判決此項認定不當，自非適法之上訴理由。（二）本件甲○○取得槍、彈之時間，因其否認犯罪，堅不吐實，法院亦無其他證據可查，僅得認定其於不詳時間、地點取得。而無故持有槍、彈係屬繼續犯，只要行為人持有中即屬犯罪繼續中。原判決亦說明：本件甲○○持有制式手槍及子彈之行為，應以九十四年四月三十日最終持有時（即該槍、彈為警查獲）之法律為行為時法等語。至於甲○○交付槍、彈予梁俊旭之時間及子彈數量，甲○○於警詢、偵查時雖供稱係大約在九十四年二月底或三月初左右，交付手槍一把、子彈七顆等語，與證人梁俊旭於偵查時供稱於九十四年四月初左右，有一支槍、二十顆子彈等語，時間雖有些微不符，然關於交付槍、彈之基本事實及地點等均一致，原判決參酌梁俊旭係於九十四年四月二十四日，持上開槍、彈至台南縣仁德鄉○○路五二０號金球獎遊藝場內，朝天花板擊發一槍後逃逸之情。認甲○○交付槍、彈予梁俊旭之時間為九十四年二月底至同年四月二十四日前之某日，既已達於可得確定之程度，此為原審採證認事職權之適法行使，核與證據法則尚無違誤，自不得指為違法。至於交付子彈之數量，原判決亦說明：甲○○與梁俊旭二人就甲○○所交付之子彈數量，彼此之陳述稍有出入，然槍、彈之交付、持有係屬違法行為，梁俊旭於收受之際，未及細數，致有數量上之差異，或因梁俊旭係另有途徑取得槍、彈之人，因此將甲○○所交付之子彈數量，與其自另外途徑取得之子彈數量相混淆，亦有可能，尚難憑此即為甲○○有利之認定。縱無從查明梁俊旭自甲○○處收受之子彈數目，依罪疑有利於被告之原則，自應認定甲○○交付予梁俊旭保管之子彈數目，為甲○○所自白之七顆子彈等語。此亦為原審採證認事職權之適法行使，核與證據法則尚無違誤，難認有何證據上理由矛盾及理由不備之違法情形。（三）原判決採用證人梁俊旭於偵查時所供稱系爭槍、彈係甲○○交伊保管之證詞，
作為不利於甲○○之認定。並說明甲○○於梁俊旭所涉竊盜案件於九十四年六月二十七日開庭時仍供稱：梁俊旭車上所查扣之贓物都是他去偷的，他還車時，沒有告訴梁俊旭車上有這些贓物，只有跟梁俊旭表示那是他的，過幾天再來拿走等語。當次庭期梁俊旭與甲○○同庭，對甲○○上開證述內容知之甚詳，則在甲○○已到案出庭為梁俊旭澄清，渠二人間除了該事故，別無其他恩怨之情形下，梁俊旭應無誣陷甲○○涉犯槍、彈重罪之必要，然梁俊旭於其所涉本案槍砲案件九十四年七月十九日、八月八日偵查中以證人身分具結後，仍堅稱：上開扣案槍、彈係甲○○交付給他保管等語，此與其所稱「利用警方找被告甲○○出來，才誣指甲○○交付槍、彈」之證述，顯屬互為矛盾，認梁俊旭於第一審之翻供證詞，應係事後迴護甲○○之詞，不足採信等情。原判決已於理由中詳敘其所憑之證據，自難指為採證違法。又梁俊旭並未因供出全部槍、彈之來源，而獲得減刑，亦有第一審九十四年度訴字第一二七七號判決書一份在卷可稽（見該案卷第一六四頁）。甲○○上訴意旨徒憑己見，認梁俊旭係藉供出槍、彈來源因而破獲，以邀寬典減輕其刑，其不無虛偽陳述可能云云，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。（四）刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項係規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，則上開被告以外之人於審判外之陳述，是否得依上開規定，認其有證據能力，法院本有斟酌決定之權，原判決依憑刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，暨同法第一百五十九條之二規定之反面解釋，認證人梁俊旭於本案九十四年四月三十日警詢、九十四年五月一日警詢之證述；甲○○於本案九十四年五月十一日警詢之供述，均係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，不具證據能力，並未違法。檢察官上訴意旨（一）執此指摘原判決適用法則不當，殊屬誤會。（五）依卷附卷證，乙○○並未供承與甲○○共同試射扣案之槍、彈之事，原判決說明：共犯甲○○於本案偵查中雖供稱九十四年二月間有收受乙○○所交付之克拉克手槍、子彈，二人曾至沙崙農場各試射一發子彈等語，惟甲○○前揭證詞仍屬共犯之自白，非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。檢察官上訴意旨（二）稱乙○○亦有自白與甲○○一起持制式槍、彈試射兩發子彈云云，執此指摘原判決適用法則不當，亦屬誤會。（六）證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為
被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。原判決說明證人梁俊旭於九十四年八月八日偵查中證稱：「甲○○有跟我說是他（甲○○）與小胖（乙○○）一起去偷的」等語，然梁俊旭上開證述，係自甲○○處聽聞，並非其親自見聞之事實，屬傳聞證據，不足作為其所述犯罪事實之補強證據，自無法為乙○○不利之證明。另乙○○於九十四年八月八日偵查中係供稱：當時沒有偷到子彈，只有偷到槍，槍沒有子彈、彈匣，與甲○○曾供承之「與乙○○一起偷到槍枝及子彈」等語並不相符，因認渠二人關於共同行竊扣案槍、彈之上開自白，尚難遽予採信。原判決業已詳細敘明所憑之理由，自無檢察官上訴理由（三）所指之違法情事可言。（七）證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象。而證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決理由說明：甲○○於偵查中對其系爭槍、彈係與乙○○共同竊得之事實，所供與證人梁俊旭之供述大致相符，認證人梁俊旭、甲○○前開以共同被告身分所為之供述，應有證據能力等語，此乃證據之形式上資格要件。至原判決後又敘述乙○○與甲○○關於偷槍之供述，並不一致，而梁俊旭之證述復屬傳聞證據，因認無法獲得乙○○與甲○○二人共同竊得上開扣案槍、彈而持有之確信，依法應為乙○○無罪判決之諭知，此乃事實審法院對證據之取捨及證據證明力如何所為裁量、判斷之職權行使，非謂具有證據能力之證據，即有證明力，並無檢察官上訴意旨（四）所指之違法。上訴人等其餘上訴意旨所指摘，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再加爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十六 日 Ｍ