最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五八五號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院花蓮分院中華民國九十七年十一月四日第二審更審判決（九
十七年度重上更㈣字第七一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢
察署九十三年度偵字第七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告甲○○無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其幫助意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決認定被告於民國九十年七月間，透過女友汪淑芬承租陳水東所有高雄市小港區○○○路六之三號房屋。而於九十年十月四日後某日，提供予因施用毒品經勒戒出所之陳景山使用。陳景山即利用該屋，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十年十月間，在該屋持有海洛因及安非他命。而被告明知上情，仍資以助力，繼續提供該屋幫助陳景山持有海洛因及安非他命等情（見原判決第一頁）。然刑法第三十條第一項規定，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。其所稱之「幫助」，不問其為積極之作為，或消極之不作為，凡因其助力足使他人易於實行犯罪者均可。但不作為者必在法律上或防止他人犯罪之作為義務，違反其義務能防止而不防止者，始與不作為之幫助相當。若無防止之義務，而僅於他人實行犯罪之際，以消極之態度不加阻止，不得遽論以幫助犯。被告將上開承租之房屋，借與陳景山使用，對嗣後陳景山在該屋，意圖販賣而持有海洛因及安非他命行為，如何有防止之作為義務；而於陳景山意圖販賣持有該二項毒品行為繼續中，未向陳景山要回租屋行為，如何係違反其義務能防止而不防止。原判決均未見說明，遽論其為幫助犯，尚嫌速斷。㈡安非他命與甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款附表二編號十二及八十九所示之第二級毒品。扣案白粉一大包，經鑑定結果，含微量海洛因及甲基安非他命成分，淨重二九八點五九公克。另八小包小夾鏈袋內結晶體，經鑑定結果，均含甲基安非他命成分。分別有法務部調查局民國九十一年五月一日，調科壹字第二二００一三二三０號鑑定通知書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心九十四年十二月八日，慈大藥字第九四一二０八０三號鑑定書附卷可憑（見九十一年度偵字第六四七七號偵查卷第七頁、原審上更㈠卷第六十一、六十
二頁）。上開鑑定如果無訛，扣案之第二級毒品係屬甲基安非他命，而非安非他命甚明。乃原判決竟認定扣案之該八小包結晶體，為安非他命，及認定陳景山意圖販賣而持有之第二級毒品，為安非他命，皆有疏誤。㈢原判決理由記載被告雖無公訴人所指意圖販賣而持有毒品犯行。惟按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力而言。被告坦承每個星期會進出上開房屋二、三次，在那裡吸毒；有看過陳景山拿毒品給人家，應該是陳景山在賣等情。顯係明知陳景山意圖販賣而持有毒品，猶基於幫助犯意，提供其所承租之上開房屋予陳景山使用，其幫助陳景山意圖販賣而持有毒品之事證甚為明確（見原判決第七頁）。其既認定被告係在該屋，看過陳景山販賣毒品，乃竟又謂被告提供該屋予陳景山使用，係幫助陳景山意圖販賣而持有毒品，不無矛盾。㈣⒈警方與高雄市憲兵隊南部機動組共同於九十年十月二十六日下午五時十五分，持搜索票至上開房屋搜索時，在該處欲向綽號「三仔」之男子購買毒品之劉在淦於警詢時雖指認陳景山照片，謂「三仔」之真實姓名為陳景山，然其於未指認照片前，係稱：「我是在今（二十六）日中午十二時，與他（指綽號三仔者）聯絡，我是打他的呼叫器（０七）0000000號與他聯絡。並留言及留我行動電話0000000000，三仔男子他收到再回我電話，並要我去他住處談購買毒品事情。要我到他家時再打他的呼叫器（電話秘書）給他，他就會開門讓我進去洽談購買毒品事宜。」（見警卷㈡第二頁）。而被告於偵查中供承其呼叫器號碼為0000000號、代號為三三二號不諱（見九十一年度偵緝字第一０七九號影印卷第十六頁正背面）。陳景山於偵查中亦供述該呼叫器號碼係被告使用屬實（見同上卷第四頁正背面）。又出租上開房屋予被告之陳水東、劉素娥夫婦，於警詢時均稱係綽號「阿三仔」與其女友向彼等租屋，並指認被告之照片，謂被告即為「阿三仔」等語（見警卷㈡第四至九頁）。上開供述如均無訛，則劉在淦所稱綽號「三仔」之男子，是否即係陳景山，而非被告，饒有研求餘地。⒉檢察官於偵查中訊問被告「你有在房屋內放毒品及槍枝？」被告答稱「有，我有時去那裡施用海洛因毒品。」（見同上偵緝影印卷第三十二頁）。而陳景山於偵查中亦稱：在上開房屋被查獲毒品等物後，被告要其幫忙扛下案件，為其所拒等語（見同上卷第二十六頁）。原審未調查審酌上開情形是否屬實，遽認被告無意圖販賣而持有毒品犯行，尚嫌速斷。上開二點，本院前次發回意旨已予指明，原判決猶未審酌說明，致瑕疵依然存在，尤屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十六 日 Ｑ