最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五七八號
上 訴人 即
自 訴 人 甲○○
自訴代理人 侯永福律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十五年四月二十六日第二審更審判決（九十五年度上
更㈠字第四八號，自訴案號：台灣高雄地方法院九十年度自字第
三一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即自訴人甲○○自訴上訴人即被告乙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、同法第三百四十二條之背信、同法第二百十四條之明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書、同法第二百十七條第二項之盜用印章及同法第三百三十五條第一項之侵占等罪部分，犯罪均屬不能證明，諭知其無罪之判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論處被告行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日），固非無見。
惟按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。
是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力。本件原判決認自訴人所提出之被告與黃敏玲（民國九十年八月二十四日）、劉啟銘（九十年十月十五日）、陳虹如（九十年九月十九日）、蔡淑媛律師（九十年九月二十日）、陳怡璉（九十年七月八日）電話錄音帶暨譯文各乙件均無證據能力，應予排除等語，揆之上開說明，難謂妥適，因與自訴人所指各節及被告之辯解，以何者為可信之判斷，至有關連，自有再加調查、審認之必要。又自訴人上訴意旨以：原判決第十三頁依據證人程慧君之證詞，認被告於八十八年四月十四日將自訴人之父母商開立、商李金花之股份，變更登記為商毓庭、商雯淇及自訴人名下，係經自訴人之同意等語。然查依第一審九十年九月十九日審判期日筆錄，審判長並未詢問自訴人對程慧君之證詞有何意見，自訴人當庭並無表示意見之機會。原判決以自訴人當庭並未對程慧君之證詞內容表示任何意見為理由，採信程慧君之證詞，顯與卷內筆錄記載不符云云。經查尚非全然無據，此部分訴訟程序之瑕疵，因與自訴人之詰問權是否已適當行使及程慧君之證詞是否可採之判斷有關，亦有再加調查、審認之必要。自訴人及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決認被告牽連所犯之刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪、第三百三十九條第二項之詐欺得利罪部分，及不另為無罪之諭知部分（原判決理由貳之伍），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十七 日 V