最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五一九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十七年十一月二十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字
第三二二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵
緝字第八三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○前因贓物及竊盜案件，經台灣士林地方法院判處罪刑，並裁定應執行有期徒刑一年四月確定，於民國九十一年十二月二十七日執行完畢。猶不知悔改，於九十五年九月二十八日下午一時過後，騎乘ＣＬＷ－○○○號黑色重型機車，行經台北縣汐止市茄福街與招商街口，遇見年僅六歲兒童Ａ女（八十九年五月生，姓名詳卷）獨自在路上行走，知悉Ａ女為未滿十四歲之兒童，竟萌將Ａ女帶往附近偏僻山區猥褻之犯意，下車將來不及反應之Ａ女抱上機車前腳踏處，以雙腿夾住Ａ女身體，強行載往偏遠茄苳瀑布附近山區，於行進時，因Ａ女掙扎啼哭，以手用力摀住Ａ女嘴巴，致Ａ女門牙斷落，以此非法方法剝奪Ａ女之行動自由。迨至茄苳瀑布之茄福街０二三－二七號電線桿附近，將機車停妥後，即強行拉Ａ女到附近隱密山坡，並將之推倒在地，致Ａ女左手、右足均擦傷，接著動手脫下Ａ女之外褲及內褲後，即撫摸Ａ女下體私處、胸部逞慾，以此強暴手段猥褻未滿十四歲之Ａ女。嗣上訴人因聽到機車駛近聲音，才停止對Ａ女猥褻，將Ａ女棄於原處，趕緊奔下山坡逃逸，適台北市政府警察局信義分局福德街派出所員警吳○信，因休假前往附近溪谷抓蝦，在路上與上訴人擦身而過，吳○信因當地偏僻，平日行人罕至，而上訴人竟神色慌張由山上跑下來，心覺有異，乃回頭看急忙騎乘機車離去之上訴人，並記下機車特徵與車號尾數○○○號後，繼續前行不到一分鐘，即聽聞Ａ女哭聲，遂循聲在山坡上發現Ａ女，乃將Ａ女帶往汐止分局長安派出所報案，循線查獲等情。因而維持第一審論上訴人以成年人對兒童犯以非法方法，剝奪人之行動自由，累犯罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；又對未滿十四歲女子犯強制猥褻，累犯罪，處有期徒刑肆年；應執行有期徒刑肆年壹月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。依卷內資料，上訴人於原審陳稱：曾於八十五年七、八月間（嗣具狀稱於九十五年七、八月間）在台北縣汐止市茄苳路一二
０巷三弄，因騎玩一部他人停放之新型機車，而與住於該弄六號三樓之證人吳○信發生口角云云，而主張吳○信之證言有偏頗（原審更一審卷第六十八、八十一頁、第一一四頁背面、第一六四頁），原審乃據以再傳喚吳○信到庭調查，並於判決理由說明以：吳○信堅稱之前與上訴人未生仇隙，則上訴人既無從提出此項抗辯之佐證，以供調查等由，而不採信上訴人之指陳（原判決第十六頁第五、六行）。然查吳○信於原審審理期日，經辯護人詰問以：九十五年七、八月之間，你有沒有一部光陽 150ＣＣ頂客型號機車？答稱：我有一部機車，我不清楚機車的型號是不是頂客型等語（原審更一審卷第一七一頁）。則其機車究屬何種型號？仍屬不明，此攸關上訴人之辯解之憑信性，自有查究明白之必要；原判決於理由另謂：當日與證人吳○信在山上擦身而過騎機車離去之男子之穿著，證人指稱：係「黑色上衣深色長褲」、「我只記得全身是深色的」、「衣服顏色為深色，但是什麼顏色，我記不得了」等語。經檢視監視翻拍照片（偵查卷第十八頁），照片內機車及騎士影像模糊不清楚，無從辨識與上訴人身影及所騎ＣＬＷ－○○○號機車，是否相符，經第一審向台北縣政府警察局汐止分局調取案發時茄福街與招商街口監視錄影帶，因未留存而無法提供，亦有台北縣政府警察局汐止分局九十六年九月二十四日北縣○○○○○○○○○○○○○○○號函可憑，復經承辦員警郭○文於原審更審時提出該相片留存光碟為證，但該相片經翻拍亦非清楚。惟證人上開所述歹徒之穿著，尚非有重大矛盾，自不得據此推翻證人吳○信證詞之可信性等旨，而為不利於上訴人之認定（原判決第十三頁倒數第六行至第十四頁第八行）。然依九十六年度偵字第二００號卷第十八頁，及警員郭○文於原審更審中所提出之隨身碟之照片（原審更審卷第一七三、一七九至一八二頁），機車騎士所穿之上衣似非屬黑色或深色，如其服色係淺色系，則原判決所稱：證人對歹徒所穿著之指認，非有重大矛盾等語，能否謂與卷內資料相符，尚非無疑？是上開照片所示機車騎士所著衣服之色系如何？亦攸關吳○信證言之憑信性之判斷，同有究明之必要。原審未詳查釐清，或將警員郭○文提出之隨身碟，送請專業機構予以解析鑑定？資為判斷之依據，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。而就證人吳○信指證上訴人之服色部分，本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未置理，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持，上訴意旨執以指摘，即非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 蔡 國 在
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十一 日
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