最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五一五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十七年十月七日第二審更審判決（九十七年度上
更㈡字第七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度
偵字第一００七五、一０一八五、一０四八七、一一一四０、一
一一四一、一一一四二、一一一四三號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別於民國八十年九月至八十三年七月間及八十三年八月至八十五年九月間，擔任高雄市政府警察局新興分局自強路派出所（下稱自強路派出所）主管，負責綜理該派出所一切業務，以及轄區內有關色情特種行業之臨檢、取締等業務，均為依據法令從事公務之人員，咸明知自強路派出所轄區內之「儂儂園休閒中心」（下稱儂儂園）現場負責人洪伯連（業經第一審判決免刑確定），為避免或減少儂儂園之妨害風化犯行，遭自強路派出所警員臨檢、取締，而透過儂儂園所在之管區員警蕭啟豐（業經第一審判決免刑確定）按月交付之新台幣（下同）一萬八千元，與其於春節、端午節及中秋節各交付之二萬元係屬賄款，竟分別基於對於違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意，甲○○於其上揭任職期間共計收受賄賂十二萬元；乙○○在其上揭任職期間共計收取賄賂二十六萬元等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍均論其等各共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪（甲○○處有期徒刑十年；乙○○處有期徒刑十年六月）。固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例之收受賄賂罪，有二種不同之型態，分別為違背職務之收受賄賂罪（第四條第一項第五款）及不違背職務之收受賄賂罪（第五條第一項第三款），雖均以公務員職務上之一定作為或不作為為其受賄之對價，但二罪構成要件既不相同，刑責亦迥異，適用時當予分辨，審理事實之法院尤應於判決事實欄內為翔實之認定、記載。原判決僅記載：甲○○、乙○○均明知（從事妨害風化犯行業者）「洪伯連為避免或減少……犯行……遭……警方臨檢、取締，因而影響該店營業，而……透過……管區警員蕭啟豐……交付……賄款，竟各與蕭啟豐共同基於對於違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意，連續予以收受」（見原判決第二頁事實欄前段），但就甲○○、乙○○究竟有無對於
該相關之色情服務業者為通風報信、不執行或減少執行取締、放水不嚴查之相對作為，未加認定、記載，攸關是否該當於違背職務之構成要件，應認事實尚有未明，本院無從為其法律適用是否正確之判斷。㈡、有罪之判決書，其事實之記載與理由之說明，必須互相適合，方為合法，倘事實之記載與理由說明有所齟齬，即有判決理由矛盾之違失，若事實有所認定，而理由未加說明其依據，乃屬判決理由不備，均足構成撤銷之原因。原判決事實記載：「（蕭啟豐自八十二年八月起至八十三年七月止，按月收取洪女二萬八千元，自留一萬元後）將……一萬八千元交付主管甲○○，囑以主管得一萬元，餘八千元分別轉交副主管及巡佐，……洪伯連亦以前述相同方法，連續交付八十二年中秋節、八十三年春節及端午節各三萬四千元賄款……給蕭啟豐充作該派出所年節加菜金，……蕭啟豐（各節自留一萬四千元後，將其中）六萬元……轉交甲○○」（見原判決第二頁倒數第一至六行、第三頁第一至七行），就乙○○收取賄款部分，除時間自八十三年八月至八十五年九月，及年節加菜金共為十二萬元外，亦為相同意旨之記載（見原判決第三頁第九至十九行），似謂賴、張二人分別總計收取賄賂二十七萬六千元、五十八萬八千元，然蕭某既尚有自留部分款項，則其究係基於與上訴人等共同受賄之意思，或轉手代洪女行賄之意思而作為，攸關賄款是否應連帶沒收及其金額範圍，原審未予明白認定、記載，同有事實欠明之情；又原判決於理由內說明上揭所言副主管、巡佐應分得之賄款與年節加菜金部分款項，「不能證明已交付副主管及巡佐，或用以同派出所同仁年節會餐加菜之用，……自不能併計入主管即被告等所得賄款」（見原判決第二十八頁第十至十三行），亦有判決理由矛盾之違法，且起訴書既記載賴、張二人各受賄金額為二十七萬六千元、五十八萬八千元（見起訴書第五頁倒數第一行、第六頁第一行），原判決則認定分別為十二萬元、二十六萬元（見原判決主文欄），其差額部分是否應為無罪諭知或不另為無罪諭知，原判決無何說明，實難認無判決理由欠備之違失。㈢、法院說明所為事實認定、判斷之依據，必須符合經驗法則及論理法則，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。所稱經驗法則，乃謂一般之人基於日常生活經驗所得之定則；而論理法則，係指理論上之一定原理原則，一般之人均不致有所懷疑者。此二種法則，咸有其客觀性，可以相同或類似之實際情狀或條件作為基礎，經由反覆檢驗予以證明，乃為絕大多數人所認同，與事所必然、理所當然同其義，以此所為之推斷，因具合理性，自非無所依據、憑空想像或臆測所能相提並論。原判決理由說明：「業者洪伯連、陳武才等人所經營之『儂儂園』僅屬『儂儂集團』（另有指壓、理容等店）其中一家店，被告甲○○於其擔任轄區派出所主管期
間，若不將『儂儂園』提報為風紀顧慮場所，更顯示其有為色情業者護航之不法意圖，而身為業者之洪伯連、陳武才等人對此等臨檢例行公事勤務，亦早已司空見慣，熟悉如何應對，此正是黑白掛勾之後，白道為虛應故事，故不直搗色情核心，剷除病灶，養癰以利細水長流而利益均沾，亦即表演高高舉起輕輕放下，讓黑道永續經營大撈黑心錢，藉以對上交差，又能製造治安假象，敷除太平，正是拿人的手軟，吃人的嘴軟之具體表現，是被告甲○○形式上雖有將『儂儂園』提報為風紀顧慮場所之舉，但僅屬偷吃者，擅長扮演擦嘴之角色而已，並未嚴格取締，斬草除根，無從佐為其無向『儂儂園』業者收賄之有利證據。」（見原判決第十七頁倒數第一至十二行、第十八頁第一、二行）「證人葉水吉、高志傑既係任職自強路派出所，時而由巡佐帶班，時而由警員帶班，時而由主管親自帶班，對儂儂園營業場所作重點臨檢，豈不看主管之臉色行事做個好部屬，豈有故違主管之心意而扯其後腿，自摳瘡疤抖出轄區之醜聞，為其主管增添麻煩，則其團隊精神何在，忠誠精神何在，難道更有利可圖而不希冀獲得長官之良好考評嗎？主管長官難道會明目張膽指示部屬『故意放水或減少臨檢次數，或取消臨檢』以留下其不法之領導統御事證而陷己於不義之境地。被告二人於擔任主管期間，雖亦曾對儂儂園進行重點臨檢，但從未查獲儂儂園違法事證，正是如前……所述彼此心知肚明，虛應故事，以形式化例行表演之具體表現，自不足為被告二人有利之認定」（見原判決第十八頁第十一至二十二行）。然而其間之論斷，究竟憑何客觀、合理存在之經驗法則或論理法則？抑或純屬憑空之想像、臆測？原判決既不具體指明，尚嫌理由未備。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。再刑法已修正刪除連續犯之規定，更審時應注意比較適用，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 九 日 K