最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳鄭權律師
黃勃叡律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年六月十三日第二審判決（九十二年度上訴字第四五九九號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二九三六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。上訴人並非本件犯罪之共同正犯，原判決僅憑「被告（上訴人，下同）何以即簽發歐美互助會名義之支票予互助會會員？實難僅以局外人單純之『熱心』為充分之解釋，……被告甲○○亦自承無償出借太平洋國際電訊股份有限公司（下稱太平洋電訊公司）位於台北市○○○路六十五號十二樓之辦公室供（已判刑確定之）劉淑娟、洪梓翔作為ＯＭＥ歐美互助會之辦公處所，且台北市○○○路○段一一一號五樓亦為太平洋電訊公司之營業處所等情，益見被告甲○○對於歐美互助會之參與經營著力甚深，若非ＯＭＥ歐美互助會之負責人，何以如此致之。」認為「被告甲○○就所涉違反銀行法之犯行顯有犯意聯絡及行為分擔。」惟簽發票據之原因甚多，或為借款，或為贈與；且出借房屋供人使用，其原因亦多端，如僅以出借房屋供人使用，即可認為有犯意聯絡及行為分擔，則任何出借房屋之人皆應注意，可能成為犯罪之共同正犯。㈡、銀行法之收受存款，其「收受存款」與「利息給付」間有直接之對價關係，且該利息給付乃是一可得確定之金額，此觀銀行法第五條之一規定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」自明。而ＯＭＥ歐美互助會會員，每一單位繳交美金（下同）一百三十五元後，僅能取得帳號、密碼及會員編號，尚不能立即取得獎金及紅利，
會員欲取得獎金及紅利尚須透過其他新會員之加入。易言之，會員能取得多少獎金及紅利，於訂約之初並無法特定，此與銀行法所規範之收受存款業務有別，自無違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一非銀行不得經營收受存款業務問題。原判決認定上訴人違反銀行法，有適用法則不當之違法。㈢、銀行法第二十九條第一項所規定之「收受存款」行為，與同法第二十九條之一所規定「以收受存款論」之行為，本質上為二個不同之獨立行為。蓋銀行法第二十九條第一項之構成要件為經營「收受存款」、「受託經理信託基金」……等業務；同法第二十九條之一之構成要件則為「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」。故銀行法第二十九條之一是獨立之罪名，非同法第二十九條之補充規定。上訴人縱違反銀行法第二十九條之一，然為同法第一百二十五條所不罰之行為，此乃罪刑法定主義之當然解釋。㈣、銀行法第二十九條第一項之構成要件，應指非銀行，經營同法第五條之一所規定之收受存款業務方屬之。本件ＯＭＥ歐美互助會雖有收受款項之行為，但其對於資金之運用並無投資、市場流通、轉貸生息或其他圖利之行為。公訴人對此亦無法提出上訴人有將該資金用於投資、市場流通、轉貸生息或其他圖利之行為，自無違反銀行法第二十九條第一項之規定。㈤、依卷附之「OME FOUNDATlON」手冊記載：「本基金會為一非營利性之組織，致力於人類財務規劃之研究，使人們免於貧窮、失業、倒閉、破產之恐懼」等語觀之，其對於資金之運用並無投資、市場流通、轉貸生息或其他圖利之行為，其運作類似民間互助會。故「OME FOUNDATlON」或ＯＭＥ歐美互助會應非金融商品。既非金融商品，自無使用金融商品之對價關係，亦無原判決所認定之給付與本金顯不相當之紅利、獎金等情形。㈥、上訴人並非ＯＭＥ歐美互助會在台灣之負責人，亦未加入ＯＭＥ歐美互助會。衡諸所謂「老鼠會」等吸金組織之運作方式，係由會員吸收下線，該下線又輾轉找尋其他下線，下線要繳錢給上線，如此循環累積，最上線者將會獲取豐厚之利潤。果上訴人為ＯＭＥ歐美互助會之負責人或上線，應獲有下線會員所繳付之金錢。惟上訴人並未收取會員所繳付之金錢，亦未代收會員所繳付之金錢或從ＯＭＥ歐美互助會獲得利益。而各該會員所繳款項，是匯到美國Jorden Peng 之帳戶，並非匯入上訴人之帳戶，與上訴人何干？況公平交易委員會及檢調單位曾對上訴人跟監、搜索，但未查扣有關ＯＭＥ歐美互助會之申請書、會員名冊、帳冊等。原審未究明真相，即聽信劉淑娟、洪梓翔片面、卸責之詞，而認上訴人有參與ＯＭＥ歐美互助會之經營甚或為主謀，違背論理、經驗法則。㈦、上訴人縱有提供太平洋電訊公司位於台北市○○○路之辦公處所，供劉淑娟、洪梓翔使用，亦不表示
上訴人與ＯＭＥ歐美互助會有任何關係。另上訴人並未出借太平洋電訊公司位於台北市○○○路之辦公處所，供劉淑娟、洪梓翔使用，作為推廣ＯＭＥ歐美互助會之辦公室。原審未予詳查，率爾認定上訴人無償出借台北市○○○路之辦公室，供劉淑娟、洪梓翔使用，作為推廣ＯＭＥ歐美互助會之處所，亦嫌率斷。㈧、原判決以上訴人將台北市○○○路之辦公室出借給劉淑娟、洪梓翔使用（經營ＯＭＥ歐美互助會），因而認定上訴人與劉淑娟、洪梓翔有犯意聯絡及行為分擔。然上訴人一再宣稱：「係徵詢證人邱鏡淳同意出借台北市○○○路六十五號十二樓以換取洪梓翔、劉淑娟二人協助推廣太平洋電訊公司經營之網路電影儲值卡，邱鏡淳並未同意出借台北市○○○路一段一一一號五樓之辦公處所供ＯＭＥ歐美互助會（使用），太平洋電訊公司網路電影儲值卡並未印有ＯＭＥ歐美互助會等字樣。」對於此重大有利於上訴人之證據，原審未傳喚太平洋電訊公司之董事長邱鏡淳、總經理鍾開祥到庭作證，有調查未盡之違法。㈨、Jorden Peng 為何許人？乃本件之重大關鍵，上訴人有無參與ＯＭＥ歐美互助會，皆可從Jorden Peng 獲得解答。原審僅憑各該被害人之匯款紀錄，係匯至Jorden Peng在美國之帳戶，即認為確有Jorden Peng其人，另說明經由內政部警政署刑事警察局透過國際刑警組織查詢Jorden Peng 之資料，但查無結果，有內政部警政署刑事警察局函文在卷可稽，即未再予追查，亦有調查未盡之違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人（甲○○又名徐承宏）前曾犯詐欺罪，經原審法院判決處有期徒刑三月確定，於民國九十年八月十五日執行完畢。明知自稱Jorden Peng 之成年男子所經營之ＯＭＥ歐美互助會並無實際商品交易，純以繳納入會款再介紹他人入會之方式，支付會員與本金顯不相當之紅利、獎金，從中牟利，竟與 Jorden Peng及劉淑娟、洪梓翔共同基於非銀行（以其他名義）非法收受款項（吸收資金）經營「以收受存款論」業務之犯意聯絡，自九十年十月間起，由上訴人提供位於台北市○○○路六十五號十二樓（嗣遷至台北市○○○路○段一一一號五樓）即其所任職並擔任執行長之太平洋電訊公司辦公室，由劉淑娟、洪梓翔以ＯＭＥ歐美互助會名義對外向不特定之人招攬入會。嗣為擴大業務，又租用台北市○○○路○段一二○號二樓及經洪梓翔遊說不知情之乙○○提供台北市○○路○段三七六號八樓作為ＯＭＥ歐美互助會招募會員入會之營運據點，並由劉淑娟、洪梓翔擔任營運中心之現場負責人，處理行政工作、舉辦說明會、招募會員及協助會員查詢獎金發放情形等業務。先後有張期積、張國良、吳碧雯、廖德鍊、曾欽章、賴慈毅、林雄、陳炳宏、乙○○、陳來旺、程麗珍及蕭永緒（以羅俊鴻名義）等人，分別以一百三十五元為一單位
，繳款入會，將款項匯至Jorden Peng設於美國銀行帳戶（United National Bank帳號000000000號），而取得會員編號（詳如原判決附表所示）。雙方約定給付之紅利、獎金為：⑴基金紅利：凡有新會員加入，其編號為資深會員編號之二倍加一時（例如該會員編號為十號，則於有新加入會員編號為二十一號、四十三號、八十七號、一七五號時），該會員即可得基金紅利每單位七十元，並可循環重複領取四次。⑵直接推薦循環獎金：凡該會員直接推薦一位新會員，即可得直接推薦循環獎金每單位十元。⑶組織獎金：資深會員引介加入之新會員（俗稱下線）另再推薦一位新會員加入，該資深會員即可領取組織獎金每單位一元。會員可經ＯＭＥ歐美互助會之電腦網站申請前揭獎金、紅利，由JordenPeng從美國匯款或寄付支票給會員，該獎金亦可轉換為點數，販賣予其他會員，共可領取十代之紅利、獎金，而以其他（即ＯＭＥ歐美互助會）名義，向不特定之多數人收受款項、吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、獎金，非銀行經營「以收受存款論」之業務等情。因而撤銷第一審判決，依有利於上訴人之行為時法，改判論處上訴人共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定（累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯，伊非ＯＭＥ歐美互助會在台灣之負責人，亦未參與ＯＭＥ歐美互助會之運作，本件係因太平洋電訊公司先前之員工洪梓翔、劉淑娟有意加入Jorden Peng 所經營之ＯＭＥ歐美互助會，伊英文能力較佳，遂代洪梓翔、劉淑娟向Jorden Peng 探詢ＯＭＥ歐美互助會之經營結構，經了解後伊認為ＯＭＥ歐美互助會之經營結構合理，故建議洪梓翔、劉淑娟加入，其為換取洪梓翔、劉淑娟協助推廣太平洋電訊公司之網路電影儲值卡業務，故經董事長邱鏡淳同意，將太平洋電訊公司位於台北市○○○路六十五號十二樓之辦公場所出借予洪梓翔、劉淑娟，供經營ＯＭＥ歐美互助會使用云云。並已敘明：⑴依ＯＭＥ歐美互助會之作業方式，凡加入ＯＭＥ歐美互助會者，以一百三十五元為一單位，繳納入會款（依個人資力，可繳納多單位），該一百三十五元中，公司分得十元、服務中心分得五元、介紹人分得十元、「十代獎金」各一元、「互助金」一百元。加入會員後即取得會員帳號、密碼及每單位之會員編號，嗣後依據編號領取前述之基金紅利、直接推薦循環獎金及組織獎金。其間並無實際商品交易，純以吸收會員入會所繳納之入會款，用以支付資深會員之獎金、紅利等情，業據證人即共同正犯劉淑娟、洪梓翔供述甚詳，核與證人即被吸收之會員張期積、張國良、吳碧雯、廖德鍊、曾欽章、賴慈毅、林雄、陳炳宏、乙○○，及證人即ＯＭＥ歐美互助會行政人員吳泯慧證述之情節相符。並有曾欽章、賴慈毅、林雄、洪梓翔、劉淑娟等人之組織
編號查詢表（依會員編號查詢領取獎金、紅利情形），會員賴慈毅之入會申請表、會員乙○○之第一商業銀行匯款水單、羅俊鴻（蕭永緒以其名義入會）之富邦銀行國外部匯入匯款買賣水單及ＯＭＥ歐美互助會之介紹資料等在卷可稽。其以招募會員方式吸收入會款，並以推薦新會員及新會員再輾轉推薦新會員入會之方式，依會員編號順序支付基金紅利、直接推薦循環獎金及組織獎金。以編號十號之會員為例，於繳納一百三十五元（即一單位）之會款後，至編號第一七五號會員入會時，已可領回二百八十元之基金紅利（其餘之組織獎金、直接推薦循環獎金尚不計算在內），該紅利為本金之二倍有餘，顯不相當。前揭情形，即屬銀行法第二十九條之一所稱「以其他名義向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬（獎金）」之「以收受存款論」之行為。⑵上訴人已承認，曾於九十年十月間，會同劉淑娟、洪梓翔在國聯飯店與Jorden Peng 見面，商談如何參與ＯＭＥ歐美互助會事宜，核與劉淑娟、洪梓翔證述之情節相符。足見上訴人確曾陪同洪梓翔、劉淑娟與Jorden Peng 見面，洽談經營ＯＭＥ歐美互助會之事。嗣上訴人並在台北市○○○路及新生南路太平洋電訊公司之辦公室內，向有意加入者，自稱其為ＯＭＥ歐美互助會之負責人，及於洪梓翔、劉淑娟介紹新會員與其認識時，向各該新會員表示歡迎，且提示ＯＭＥ歐美互助會股票予新會員，介紹該互助會是美國公司很安全，亦據證人乙○○、洪梓翔、劉淑娟、黃健民、陳來旺、黃子芳等人於審判中證述明確。證人即員工吳泯慧另證述：伊是ＯＭＥ歐美互助會之行政人員，負責幫會員查詢美國總公司有無發放獎金，於有新會員加入時，向總公司網站登錄會員姓名、電話及單位數量，該互助會之總公司設在美國，劉淑娟、洪梓翔均為台灣營業處所之負責人。足徵劉淑娟、洪梓翔是現場之負責人。而劉淑娟係聽命於上訴人之指示執行業務，業據劉淑娟於第一審供述：「甲○○（上訴人）是互助會老闆，我聽命於他」。核與乙○○證述：ＯＭＥ歐美互助會負責人是徐承宏（即上訴人甲○○），而實際推動業務者是劉淑娟、洪梓翔。及黃健民證述：甲○○（上訴人）原在作網路，後來在經營互助基金，自稱是ＯＭＥ的負責人，他說是美國登記合法的公司，且「請劉淑娟擔任公司之重要會員」等語相符。再者，陳來旺、黃子芳且於第一審證述：上訴人為ＯＭＥ之負責人，公司人員及會員均稱上訴人為「徐總」，祇有上訴人有獨立之辦公室，劉淑娟、洪梓翔無自己之辦公室。足證劉淑娟、洪梓翔係聽命於上訴人共同招募會員，吸收資金。⑶上訴人於第一審及原審法院已承認：劉淑娟、洪梓翔向伊反應總公司發放紅利、獎金有遲延情形，伊乃向 Jorden Peng反應，Jorden Peng 就將空白支票交伊，由伊簽發ＯＭＥ歐美互
助會名義之支票交予會員羅俊鴻（蕭永緒以其名義入會）、曾欽章、劉淑娟等人，用以支付獎金、紅利。劉淑娟、曾欽章、羅俊鴻等人亦為相同之證述。並有上訴人所簽發，交付給各該會員之支票影本六紙在卷可稽。上訴人雖辯稱，因美國總公司未能按期支付獎金、紅利，伊基於「熱心」代洪梓翔、劉淑娟向Jorden Peng索討，Jorden Peng乃交給空白支票，授權伊代為簽發，用以支付會員之獎金、紅利云云。乃卸責之詞，不可採信。⑷劉淑娟於第一審呈庭之台北網路電視台帳號000000000 號儲值卡，其背面即有ＯＭＥ歐美互助會之英文名稱及其電子郵件信箱，業據第一審法院勘驗明確。而台北網路電視台即為上訴人所任職並擔任執行長之太平洋電訊公司所經營，亦據上訴人供述在卷。另上訴人所呈庭之台北網路電視台儲值卡，其內容之說明亦與劉淑娟呈庭之儲值卡完全相同，並經第一審法院勘驗屬實。上訴人辯稱劉淑娟呈庭之儲值卡係偽造，ＯＭＥ歐美互助會與伊無關云云，自無可採。又ＯＭＥ歐美互助會之會址係設於台北市○○○路六十五號十二樓、台北市○○○路○段一一一號五樓、台北市○○○路○段一二○號二樓、台北市○○路○段三七六號八樓等處，亦據證人洪梓翔、劉淑娟、乙○○、張期積、吳碧雯、林雄、廖德鍊等人證述在卷。上訴人亦承認無償出借太平洋電訊公司位於台北市○○○路六十五號十二樓之辦公室供劉淑娟、洪梓翔作為ＯＭＥ歐美互助會之辦公處所。況劉淑娟、洪梓翔於參與犯罪之前，最初加入為會員時，其入會款即由上訴人收繳，亦據劉淑娟、洪梓翔證述明確。益徵上訴人確有參與前揭行為，而與Jorden Peng 及嗣後亦參與犯罪之洪梓翔、劉淑娟有犯意聯絡、行為分擔。因認上訴人有前揭共同違反銀行法之犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱未參與ＯＭＥ歐美互助會之經營，其僅「熱心」協助云云，乃卸責之詞，不可採信。另本件事證已臻明確，無再傳喚太平洋電訊公司之董事長邱鏡淳、總經理鍾開祥為無益調查之必要等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為前揭指摘，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或為單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 五 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 九 日 V