最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四三號
上 訴 人 甲○○（即張甲○○）
選任辯護人 黃仕翰律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十七
年十一月十八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一七
八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第八
六一０、二五二０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（即張甲○○）與馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）婦產科醫師乙○○於民國八十七年間因子宮切除手術問題而生糾紛，上訴人及其女張淑貞為此曾多次前往位於台北市中山區○○○路○段九二號之馬偕醫院與乙○○理論，並與乙○○發生多次衝突。九十年十月二十六日十七時三十分許，上訴人與張淑貞再度為找乙○○理論而前往馬偕醫院二樓婦產科由乙○○看診之第六診室，上訴人並單獨基於殺人之犯意，先於衣服內預藏水果刀及尖刀各一把，兩人趁第六診室內之護士打開診間之門叫在外等候之病患進入時尾隨進入診間，張淑貞隨即先基於傷害及恐嚇之犯意，以雙手掐住乙○○之脖子（未成傷），並以台語對乙○○嚇稱：「你把我媽媽開刀開成這樣，我要你負責」、「我要你死」等語，以此加害生命之舉動與言詞恫嚇乙○○，使乙○○心生畏懼，致生危害於其安全，上訴人則緊跟在張淑貞之後，以雙手持預藏之水果刀衝向乙○○，並猛力欲刺向乙○○之胸腹部間，同時以台語對乙○○稱：「今天要讓你沒命」等語，幸為當時在外候診之病患家屬劉介允陪同其妻進入看診時發現，旋先抓住張淑貞衣領，將張女摔倒在地，續將上訴人持刀之雙手下壓，致上訴人所持之水果刀僅刺到乙○○右腰際所配戴之呼叫器，乙○○始因此倖免於難，上訴人及張淑貞並遭同在診間內之護士梁慧敏、許玲玲等人共同制伏，並扣得上訴人手中所持之水果刀及衣服內預藏之尖刀各一把等情。因而撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分之判決，改判論處上訴人殺人，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法上之正當防衛行為，祇以基於排除現在不正之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為已足，其不正之侵害，無論是否出於防衛者所挑動，在排除之一方仍不失其為防衛權之作用（本院十八年上字第二二八號判例參照）。原判決理由欄貳、五、採學者林山田之著作，認挑撥者無正當防衛權，從而以上訴人不得認係正當防衛行為，其適用法則已有未合。又張淑貞如何被制伏？是否如上訴人所辯係被勒住脖子？如非乙○○制伏張
淑貞，上訴人之持刀刺向乙○○能否認係正當防衛？如係第三人制伏張淑貞，其目的在防止張淑貞之不法行為，是否能謂係不正之侵害，而得由上訴人行使正當防衛權？原判決就此未詳查剖析明白，亦有判決理由欠備之違誤。㈡、依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，始應視為同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，故如已聲明異議，縱其聲明異議之理由不當，仍係已聲明異議，不得視為有上開同意。本件上訴人之選任辯護人於原審之刑事辯護意旨狀已主張證人乙○○、梁慧敏、劉介允、黃建霈、許玲玲等人於九十一年七月二日、七月十一日、七月十七日及十月十六日之訊問筆錄無證據能力（見原審卷第三十六頁背面），雖辯護人誤認該等檢察事務官詢問時製作之筆錄為檢察官之偵訊筆錄，而以未經具結主張無證據能力，尚有未合，但既已聲明異議，主張無證據能力，自不得依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認該等證人審判外之陳述有證據能力，乃原判決理由欄甲、參、二、竟謂上訴人之辯護人僅爭執證人未經具結之程序問題，而未爭執證人之事實陳述部分有何不具證據能力之情形，應視為有同意作為證據云云，其適用法則亦有違誤。㈢、有罪之判決書，其理由說明與卷內證據資料不符，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄乙、壹之證據清單列有證人張淑貞原審法院更㈡審之證述，理由欄乙、貳、二、亦引用梁慧敏於偵查中之證言為論罪之依據（見原判決第八頁第二行），然張淑貞於原審法院更㈡審並未到庭陳述，卷內亦無梁慧敏於檢察官偵查中之筆錄，僅有於檢察事務官之調查筆錄，故上開理由之說明與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決理由欄乙、壹、證據清單中，列有乙○○警詢中之供述，而乙○○於警詢中稱：「……甲○○拿刀到我診所作勢要殺我……。」等語（見偵字第二五二０九號影印卷第三頁背面），所稱「作勢要殺我」，似非如原判決所認定「持刀衝向乙○○，並猛力欲刺向乙○○之胸腹部間」之行為，則此部分事實之認定與所引用之證據資料不盡相符，亦有未當。㈤、「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會」，刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第二百八十八條之二分別定有明文。原審於九十七年十一月四日審判期日，審判長提示各項證據時，並未詢問上訴人之選任辯護人有何意見及予辯護人辯論各項證據之證明力之機會，侵害辯護權及上訴人之辯護人依賴權之正當行使，其訴訟程序之進行，自屬有違程序法則（見原審卷第二十七頁背面至第二十九頁）。㈥、九十二
年一月十四日修正（九十二年二月六日總統令修正公布）之刑事訴訟法，將原第一百六十四條第一項前段文字「證物應示被告令其辨認」，修正為「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；將原第一百六十五條第一項「卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨」，其後段文字修正為「審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；修正前第一百七十三條規定移列為第二百八十八條之一，並將第一項「審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見」，將後段文字修正為應詢問「當事人」有無意見。是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。原審審判長於九十七年十一月四日審判期日調查證據時，並未依法就調查之證據逐一調查，竟就卷內證人劉介允、許玲玲、羅翠玲之證述，以及台北市立療養院九十一年七月一日、九十二年一月二十七日診斷證明書、馬偕醫院監視錄影帶翻拍照片二紙、台北市立療養院九十二年八月十五日北市療成字第０九二三０六五二五００號函檢附精神鑑定報告、馬偕醫院九十二年五月八日馬院醫婦字第九二一二０四號函檢附病歷資料等予以包裹式予以提示並告以要旨，致當事人難以逐一表示意見，其訴訟程序之進行，顯屬違法（見原審卷第二十七頁背面、第二十八頁）。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 五 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 九 日 ｖ