最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一０三六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月二十三日第二審更審
判決（九十六年度重上更㈧字第七九號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十六年度偵字第二五六三八號、八十六年度偵緝
字第九五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於甲○○運輸毒品部分
本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾有煙毒、販賣運輸毒品前科，於民國八十四年間因違反肅清煙毒條例及偽造文書罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑四年二月，於八十七年三月六日確定（不構成累犯）。仍不知悔改，明知海洛因係（毒品危害防制條例修正公布施行前）肅清煙毒條例第二條所列之毒品，且屬行政院依懲治走私條例公告之管制進出口物品，不得販賣、運輸或私運進口。竟與毛國權（運輸毒品部分，業經台灣高雄地方法院以八十五年度重訴字第四號判處有期徒刑十五年，褫奪公權十年確定）基於共同運輸毒品海洛因之犯意聯絡，於八十四年十一月初（公訴人誤為八十一年十一月初）某日，在高雄地區某處，與毛國權商議，由其負擔出國旅遊之一切開銷費用，招待毛國權出國至香港遊玩，而其在國外將購買毒品海洛因，再由毛國權於返台時以夾藏方式攜帶毒品海洛因入境，並稱自己會先出國至柬埔寨。毛國權應允後，甲○○乃委託其不詳姓名之女性友人，於八十四年十一月十一日向高雄市右佑旅行社有限公司，購買毛國權之國泰航空公司高雄香港來回機票一張，並交付港幣三千元予毛國權充當旅費。甲○○於八十四年十一月十一日先持之前已冒領得之「翁榮鄉」名義護照，參加考察團搭機前往柬埔寨。毛國權則依約於八十四年十一月十四日搭乘國泰航空公司CX435 號班機，由高雄小港機場出境至香港，並依約至香港機場酒店（旅館）等候甲○○。甲○○當日（十四日）則由柬埔寨搭機至香港，在機場酒店與毛國權會面；嗣乙○○（經本院以無罪駁回檢察官上訴，其無罪部分理由詳如後述）、朱雪娥夫婦亦於同日下午五時十分搭乘國泰航空公司CX437 號班機，由高雄小港機場起飛出境，同日傍晚六時十八分抵香港，通關後在機場酒店與甲○○、毛國權碰面，甲○○與毛國權二人即搭車於當（十四）日晚上
某時，甲○○冒用不詳姓名者之證件，毛國權持自己之台胞證，二人通關到中國大陸廣東省深圳。翌（十五）日，甲○○在大陸廣東省深圳某處，向不詳姓名朋友，以不詳價格購買毒品海洛因一包後，旋於同日晚上在深圳投宿之某酒店內，將其購得之海洛因一包及其所有之女用束褲一件交付予毛國權保管。再於翌（十六）日中午，甲○○將原先交予毛國權之一包毒品海洛因處理分裝後，交予毛國權二包，囑咐毛國權穿上女用束褲再將分裝之二包海洛因藏在其內。之後，二人乃包車回香港，途中，甲○○告知毛國權有朋友在大陸深圳關口（即羅湖口岸）附近某飯店等候，甲○○乃帶同毛國權至不知情之乙○○夫婦投宿之深圳關口附近某飯店，在該房間廁所內，甲○○又拿一包毒品海洛因予毛國權，要其以女用束褲在腹部夾藏二包，胯下夾藏一包（共三包，驗後共計淨重七一三點○七公克，純度百分之五十九，純質淨重六○三點一九公克）而夾帶運輸回台灣。嗣甲○○、乙○○夫婦及毛國權等四人一同搭車回至香港機場，等候班機補位返台。同年月十六日晚上九時許，毛國權在香港搭乘國泰航空公司 CX434號班機攜帶運輸上開海洛因返台，甲○○亦持「翁榮鄉」護照購買頭等艙機票，與乙○○、朱雪娥夫婦搭乘上開同班飛機返台。同（十六）日晚上十一時許，毛國權走私運輸上開毒品海洛因至高雄小港機場，因安檢人員發覺行跡可疑而會同海關人員予以搜索，而在毛國權之小腹處及胯下部位搜出其夾帶之上述毒品海洛因三包，並扣得甲○○所有，供走私毒品犯罪等所用之女用束褲一件，甲○○則乘隙逃逸。嗣經第一審法院於八十五年一月五日調查毛國權運輸毒品案件（八十五年度重訴字第四號），問及是否別人託帶入境時，毛國權始供稱係一化名「陳春明」之人，經第一審法院函請屏東縣警察局枋寮分局調查始知化名「陳春明」之人，其本名為甲○○，因而查獲甲○○等情。係以（一）甲○○擬自大陸地區私運毒品海洛因返台，並邀毛國權出國，及甲○○將購得之毒品海洛因交予毛國權自香港夾藏攜帶回台之事實，業據毛國權於八十五年一月五日第一審法院八十五年度重訴字第四號（被告毛國權，煙毒案）、台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一四三三四號、八十五年度他字第二二五號、第一審八十七年二月十八日、八十八年一月十三日、原審上訴審、更一審、更二審調查時證實（見八十五年重訴字第四號影印卷第七頁反面至第八頁反面、第一五五頁反面，台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一四三三四號卷第六頁反面，八十五年度他字第二二五號卷第二十八頁，第一審卷第十六頁反面、二一六頁反面、二一七頁正、反面、二三二頁反面，原審上重訴卷第八四至八五頁反面、原審上重更㈠卷第一二三、一二四頁、原審上重更㈡卷第一二四、一二五頁）。綜合毛國權之上開證述，雖所陳細
節因距離事發時間之久長而前後略有出入，惟就甲○○如何邀其出國遊玩並請其攜帶毒品海洛因返台，及於購得毒品海洛因後如何分裝、夾藏攜帶入境等基本事實則均一致，自堪採信。雖毛國權嗣於原審更六審審理中，經甲○○及辯護人詰問，就有關甲○○如何託其自香港運輸毒品回台灣等情節，均答以不記得了而不願再就本件案情為任何證述（見原審重上更㈥卷第一六四至一六六頁），惟或因其已因本案經判刑確定、執行，不願再舊事重提，然並不影響其之前所為證述內容之真實性。而毛國權於高雄小港機場入境時被查獲之物，經檢驗結果確係毒品海洛因，有法務部調查局八十四年十二月二十二日（84）陸字第84143153號檢驗通知書一紙附卷可稽（見原審上重訴卷第二四六頁），復有女用束褲一件、海洛因三包、搜索筆錄、照片等附卷可資佐證（見原審上重訴卷第二三七、二四七頁）。雖毛國權於為警查獲時之警詢筆錄及於檢察官偵查中均稱：是自己的，自己要吃的等語，惟其尿液經檢驗並無嗎啡反應，有高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽（見原審上重訴卷第二四五頁）；又其經檢察官移審至第一審訊問時已改稱：「（為何尿液沒有毒品反應？）我自己用量很大，怎麼會沒有。」、「（是否別人託你帶進來的？）是別人託我帶進來的。」等語（見第一審八十五年度重訴字第四號影印卷第七頁反面），其於經採尿送驗未發現有毒品反應後，始供承毒品並非供自己施用的，而係他人託帶的等情，足見毛國權當時係於自由意識之狀態下所為之陳述，且毛國權在第一審調查時亦供稱：甲○○平時供我吃穿，我欠他人情，所以於警詢中未供出是他委託帶毒品回國，也不知帶毒品的罪這麼重等語（見第一審卷第二四九頁反面、第二五○頁反面），是尚難以毛國權於警詢及偵查中均未提及係甲○○委託攜帶入境，即遽認毛國權嗣後所述不可採信。又甲○○雖辯稱：係毛國權懷恨伊拿身分證去作保證人，才誣陷伊云云。惟查，甲○○經檢察官通緝被查獲後，於八十六年九月十八日檢察官訊問時，已表明：「因大家（指與毛國權間）相處不錯，我沒有給他什麼好處。」、「他（毛國權）比較講義氣。」等語（見八十六年度偵緝字第○九五四號偵查卷第二二、二三頁），雖該次訊問，係針對毛國權為何充當甲○○冒領翁榮鄉國民身分證時之保證人之問題，但由甲○○之供述，可見甲○○與毛國權間相處不錯，應無仇隙可言。且嗣經檢察官提起公訴，甲○○於第一審訊問時，亦表示：「（你與毛國權間有否糾紛﹖）沒有。」（見第一審卷第四三頁反面），且毛國權為警查獲後及至八十五年一月五日移送第一審法院時，並無偽造文書案件於檢察署檢察官偵辦中，有八十四年十一月十八日台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及八十五年一月五日第一審法院刑案被告院內索引紀錄表各一紙附於上開
案件可稽，毛國權如何預知有被偵辦偽造文書之可能，而事先懷恨、誣陷當時仍不知甲○○本名之「陳春明」？況毛國權所涉偽造文書案件亦已於八十五年三月間經檢察官為不起訴處分，有該不起訴處分書附卷可憑（見八十六年度偵字第二五六三八號偵查卷第八頁），是毛國權又何以會懷恨甲○○？甲○○另辯稱：伊與毛國權間有感情糾紛暨金錢債務未處理之故云云。惟毛國權則僅證述：有一歡場女子叫小琪，是八十四年時的事，但沒什麼糾紛；於八十四年甲○○有拿一張支票向伊調現，伊向他說伊沒錢，伊介紹他向錢莊借錢等語（見原審上重訴字卷第一三○頁），已否認甲○○上開辯解，而甲○○所舉之證人王耀輝於原審上訴審調查時亦僅結證稱：「（毛國權曾向你說甲○○未還他錢才要咬他下去？）甲○○向我說毛國權無故咬他作同案被告，我問毛國權，毛國權回答說甲○○欠錢都不還，只有這樣而已，其他我不知道。」等語（見原審上重訴卷第一三一頁反面），足見毛國權並未承認有無故咬甲○○作同案被告之情事，證人王耀輝上開傳聞自甲○○之陳述，既未獲得證實，自難採為甲○○有利之認定；且甲○○復未能提出具體證據以資查證渠等間是否確係因女子之情感及金錢糾紛而生間隙，故尚無法以此證明毛國權係挾怨故意誣陷被告甲○○，是甲○○所辯上開各語，無非事後卸責之詞，均不足採。（二）甲○○確係於八十四年十一月十四日即自柬埔寨搭機至香港與毛國權、乙○○夫婦碰面情事，業經毛國權於第一審八十七年二月十八日調查中證實（見第一審卷第十五頁反面），核與乙○○於第一審八十七年二月二十日、八十七年十一月十三日調查時（見第一審卷第二五頁正、反面、第一五四頁反面、一五五頁）、第一審八十八年五月十九日審理時（見第一審卷第三二二頁）證述之情節，及證人即乙○○之妻朱雪娥於第一審八十八年四月十四日證述之情節（見第一審卷第二三二頁反面），互核一致，足見甲○○所辯係於八十四年十一月十六日始到達香港云云，顯係卸責之詞。至證人張在基於原審更一審調查中雖證稱：「八十四年十月（應是十一月）十一日我有帶隊去柬埔寨，我有與甲○○一起去，他當時的名字是翁榮鄉，是去考察，要回來時他說臨時有事要去香港，他在柬埔寨等一、二天才到香港，我們是十四日下午一點多飛曼谷轉台灣的飛機，甲○○是比我們慢離開柬埔寨，甲○○約十四日以後才走，何時走我不清楚，好像是十五、十六日左右走。」等語（見原審上重更㈠卷第一九○頁），雖證人張在基證稱甲○○好像是十五、十六日左右走，但其既於八十四年十一月十四日下午一時許即離開柬埔寨，且不知甲○○何時離開柬埔寨，自不能僅憑其事後推測之詞，遽認甲○○未於八十四年十一月十四日當日離開柬埔寨至香港，而為甲○○有利認定之依據。張在基於原審更六審審理時又到庭結
證稱：「甲○○有告訴我他要去香港，我就介紹那個導遊（柬埔寨人）給甲○○他們直接去談。」、「我知道他有跟導遊講訂機票的事情，他們講什麼我沒有去注意聽，但他們確實有訂機票。」、「我沒有看到（機票日期），但我知道是慢幾天、慢一、二天，我聽他們講的。」、「（：你看到導遊訂票是幾號訂的？）他要回來的前一、二天他說他要去香港，就是十（應係十一之誤）月十四日的前一、二天。」「（你說看到他跟導遊在談機票的事情，是在哪裡看到的？）大家在隨團的過程中，他說要去香港，我就跟導遊講請他幫忙他訂機票，不是在機場。」、「我們飛機起飛的時候，甲○○他們（即甲○○與柬埔寨導遊）在柬埔寨旅社，沒有去機場。」等語（見原審重上更㈥卷第一五六至一六二頁）。依此，甲○○既於八十四年十一月十四日返台前一、二日向張在基表示要到香港，張在基既無法在柬埔寨為甲○○購買前往香港之機票，而尚須介紹柬埔寨當地導遊為甲○○購買機票，顯然張在基對於柬埔寨到香港之航班情形並不熟悉，否則，焉有不自行代甲○○購票而須再委請導遊，而由該導遊與甲○○接洽之必要？再張在基既未親自聽聞、亦未親見導遊為甲○○所訂購之機票日期，其於八十四年十一月十四日下午一點多飛離柬埔寨時，甲○○亦在旅社，而未到機場，則張在基如何能確知該導遊未為甲○○購得該日前往香港之機票？是證人張在基上開所為甲○○係於八十四年十一月十四日以後才離開柬埔寨之證述，純係其個人猜測之詞，不足據為甲○○並未於八十四年十一月十四日前往香港與毛國權見面等有利甲○○之認定。再審酌甲○○於原審更一審時辯稱是在八十四年十一月十六日返台當天才從柬埔寨到香港云云（見原審上重更㈠卷第二一四頁），嗣於原審更三審時又改稱是八十四年十一月十五日去香港，是早上九點多在柬埔寨金邊搭機到香港等語（見原審重上更㈢卷一第一一六頁），其所稱到香港時間亦前後不符（一謂十六日，一謂十五日），已難令人置信。又甲○○聲請向我國駐外單位函查柬埔寨至香港只有下午有飛機，經駐胡志明市台北經濟文化辦事處九十二年八月十九日胡志字第七九二號函覆稱：柬國政府及各機關團體向無資料建檔與稽核觀念，且經長期戰亂，尤其一九九七、一九九八年之政爭，諸多資料均已散佚或遭焚毀，一九九九年由一法國管理公司得標並負責經營金邊波士東國際機場，該法國公司進駐後才開始建立相關管理檔案，此前之飛航資料已無法查證等語（見原審重上更㈢卷二第一四四、一四五頁），是甲○○何日離開柬埔寨，我國駐外單位已無從查考，惟據毛國權、乙○○及朱雪娥均一致陳稱於當日（即八十四年十一月十四日）有在香港機場附近酒店見面，已如上述，足見甲○○確於八十四年十一月十四日傍晚前已到達香港，才會與毛國權及甫於當日傍晚到達香港之乙○
○、朱雪娥夫婦見面（按乙○○、朱雪娥夫婦於八十四年十一月十四日下午五時十分搭乘國泰航空公司CX437 號班機，由高雄市小港機場起飛出境，同日傍晚六時十八分到達香港，並於翌日即十五日通關到大陸深圳），足見甲○○於八十四年十一月十四日傍晚時已到達香港，應可認定。至甲○○及辯護人於原審前審又聲請向行政院大陸委員會函洽香港特區政府，查詢西元一九九五年（即八十四年）十一月十四日柬埔寨飛香港之航班資料，及西元一九九五年十一月十四日或十五日是否有台灣人民「翁榮鄉」由柬埔寨入境香港之資料？經行政院大陸委員會駐外單位透過相關管道協助查詢結果，僅查知國人翁榮鄉（男，四十三年一月二十七日出生，身分證統一編號Ｚ000000000，中華民國護照Ｍ00000000 ）於八十四年十一月十六日晚上七時三十四分持用香港多次入境許可證從大陸經羅湖口岸進入香港，同日晚上八時四十五分經香港機場返回台灣等語（詳見原審重上更㈣卷第一五三、一五四頁行政院大陸委員會香港事務局函），至於翁榮鄉搭機入境香港之資料則無從查考。但甲○○冒用翁榮鄉名義確於八十四年十一月十六日晚上七時三十四分持用香港多次入境許可證從大陸經羅湖口岸進入香港，再於同日晚上八時四十五分經香港機場返回台灣等情，核與毛國權證述之上情，並無違悖；反之甲○○於原審更四審辯稱：我在八十四年十一月十六日晚上從澳門到羅湖車站，然後再從羅湖車站搭火車到香港云云（見原審重上更㈣卷第一六○頁），參酌羅湖、香港與澳門之相關地理位置，羅湖在香港北邊，靠近深圳，從羅湖可直接搭火車至香港；澳門則處於香港西邊，若從澳門轉到羅湖，再從羅湖進入香港，顯然捨近由遠，此有香港地圖一張附卷可參（見原審重上更㈣卷第二三○至二三三頁），足見甲○○所辯，核與常理有違，委不足採，應以毛國權證稱渠等從深圳到大陸關口（即羅湖口岸），再進入香港為可採。（三）毛國權係於八十四年十一月十四日搭乘國泰航空公司CX435 號班機，由高雄市小港機場出境至香港，並於八十四年十一月十六日與甲○○（冒名翁榮鄉）共同搭乘國泰航空公司CX434 號班機由香港入境高雄小港機場之事實，業經第一審及原審上訴審向內政部警政署入出境管理局查詢屬實，有內政部警政署入出境管理局八十七年六月十二日87境信昌字第28707 號函及八十八年九月十五日88境信昌字第64517 號函附甲○○等人出入境紀錄在卷可查（見第一審卷第一一三至一一五頁，原審上重訴卷第七六、七七頁）。又毛國權於第一審調查中證稱：「出國前一天王某的太太有拿機票及三千元港幣給我。」等語（見第一審卷第二一六頁背面），已證述毛國權之機票是由甲○○委託他人購買，而由該自稱甲○○太太之女子交由旅行社辦理，經購得至香港之機票後，再交予毛國權甚明，衡之常情，甲○○如未委託
毛國權運輸毒品，其何須無端花費金錢招待毛國權出國？至證人吳春玉（即甲○○同居人）於原審前審調查時證述：未曾替他們買過機票，亦未將機票交予毛國權等語（見原審上重訴卷第七十、七一頁、重上更㈤卷第一六二至一六五頁）。且原審上訴審於八十八年十一月四日當庭命證人顏玉花（編為第1 號）、吳春玉（編為第2號）、陳春葉（編為第3號）三人同列於庭上，由毛國權當庭指認，而毛國權答以沒有印象等語（見原審上重訴卷第一四六頁）。參以甲○○當時雖與證人吳春玉同居，然究非有婚姻關係之拘束，實難排除該自稱甲○○太太者非吳春玉以外之其他與甲○○熟識之女性友人之可能，且亦查無其他積極證據足認該交付機票及港幣之女子即為吳春玉，是尚難僅因證人毛國權於第一審之供述，即遽認該女子即為吳春玉甚明。惟該女子既可自稱甲○○太太，顯與甲○○具有相當密切之關係，如非基於甲○○之指示而交付該機票、港幣予毛國權，何能自稱甲○○之妻，且何須冒稱甲○○之名？足見，甲○○確有指示某自稱甲○○太太之女子為毛國權辦理購買機票及交付赴香港所須旅費之事實，堪以認定。至該女子究為何人，因甲○○、乙○○暨證人吳春玉均堅決否認係吳春玉，又拒不吐實，已難細究其確實身分及如何支付右佑旅行社之費用；且證人楊慧珍於原審前審審理時亦到庭結證稱：本件機票事宜係由該旅行社接待人員處理，無從得知係何人接洽等語，是該女子身分顯已無法查究，惟尚不影響甲○○上揭犯行，附此敘明。（四）毛國權之台胞證簽發日期為一九九三年四月二十三日，而毛國權在其台胞證上有效日期至一九九五年十二月二十日之簽註／查驗中，蓋有一九九五年十一月十四日入境、十六日出境（即八十四年十一月十四日、十六日）之圓戳，有毛國權之台胞證一份附卷可考（見原審重上更㈢卷一第一三五頁證物袋內毛國權台胞證），顯然毛國權確曾於八十四年十一月十四日進入大陸地區，並於八十四年十一月十六日由大陸地區出境。另甲○○曾先出國至柬埔寨，於八十四年十一月十四日轉往香港，並於八十四年十一月十四日傍晚到達香港機場附近酒店與甫到達香港之乙○○、朱雪娥夫婦見面，已如上述。又乙○○夫婦亦於翌日（十五日）入境深圳，於十六日出境深圳，此亦有乙○○、朱雪娥夫婦之台胞證各一份附卷可查（見原審重上更㈢卷一第一三五頁證物袋內乙○○、朱雪娥台胞證），足見甲○○與乙○○等係先後分批進入大陸。又甲○○與毛國權有包車至大陸深圳關口附近某飯店與乙○○夫婦會合，並在該房間內，甲○○又將一小包毒品海洛因交給毛國權，由其在胯下以女用束褲夾帶，原二大包毒品海洛因，則由毛國權以女用束褲在腹部夾藏，嗣甲○○、乙○○夫婦及毛國權四人一同搭車至香港機場等候補位搭機返台，此經毛國權陳述甚明，有如上述，倘甲○○未曾事先
告知毛國權去柬埔寨，毛國權未曾在深圳與乙○○相遇，又何以對渠等行蹤知之甚詳？是縱乙○○陳稱：未在大陸深圳遇見甲○○，是返台時在機場碰面云云，亦不足作為有利於甲○○之認定。（五）毛國權在第一審八十八年一月十三日調查時亦供稱伊在押時甲○○有寄新台幣八千元給伊，並有台灣高雄看守所八十七年八月七日高所正總保字第九九三號函附收據影本一紙在卷可稽（見第一審卷第一二六至一二七頁），雖甲○○辯稱係返還所欠債務云云。惟無法提出渠曾積欠毛國權債務之證明，尚難認甲○○有積欠毛國權債務。甲○○對毛國權既無債務存在，則何以要匯錢予毛國權？若非其對毛國權有所虧欠或具一定之情誼，甲○○豈會匯款在押中之毛國權，益徵甲○○應係欲以金錢彌補對毛國權因託運毒品被查獲羈押之虧欠。（六）又依現存之證據，僅能證明甲○○曾前往大陸深圳地區購得七百十三公克餘之毒品海洛因交予毛國權私運入台，已詳如上述，雖查扣數量之多，顯非供一己吸食之用，惟其用途如何仍有其他可能，如集資託人代購等，並無積極證據足認甲○○走私上開數量甚鉅之毒品海洛因，係為圖利販賣所用而販入該毒品，自難以數量多寡臆測，遽認其有販賣營利之意圖。而毛國權僅係接受甲○○之招待旅遊，而代為託運毒品回台灣，亦無任何證據足認其有意圖營利販賣毒品之犯意，並與甲○○就此部分具共同犯意之聯絡，公訴人指甲○○係與毛國權基於至大陸地區購買毒品海洛因返台銷售之犯意，而認甲○○與毛國權係基於共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡，尚乏依據。（七）另甲○○之原審前審辯護人聲請查明甲○○等人有無進入大陸一節，經原審前審數次函請財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）轉大陸方面函查甲○○冒用之翁榮鄉等多人之名義究竟何時進入大陸，經海基會數次函催，但大陸方面雖均無回音，惟此係因甲○○未用真名，並無甲○○之台胞證，且其係冒用他人姓名進入，並有數個冒名，究係冒何名，有無其他冒名，因其擅於冒名，致無從查悉其以何名義進入大陸，然甲○○確有前往深圳等情，已據甲○○在原審更六審審理中自承在卷（見原審重上更㈥卷第一八二頁），並據毛國權指證歷歷，有如上述，是雖不能查悉甲○○以何名義進入大陸，惟此仍不足為甲○○有利之認定。（八）甲○○及其辯護人另辯稱：乙○○於八十四年十一月十四日搭乘之CX437 號班機是於當日晚上八時二十五分才到達香港，再經通關時間，不可能於當日晚上十時封關前到達深圳云云。惟查乙○○夫婦於八十四年十一月十四日搭乘之CX 437號班機，國泰航空公司起初雖函覆謂於當日晚上八時二十五分到達香港（見原審重上更㈢卷一第一二六頁），惟該班機高雄旅客是於當日十五時四十分通關起飛，經飛行一小時餘即可到達香港，應不致遲至當日晚上八時二十五分才到達香港，業經原審更三
審再函請航空警察局高雄分局再查明到達時間，而經該局查明函覆該班機是於當日十八時十八分到達香港，此有航空警察局高雄分局九十二年五月二十八日航警高分3字第092000361 2號函送之資料在卷可憑（見原審重上更㈢卷二第一○三至一○六頁）。查該班飛機既係於當日十八時十分飛抵香港，則甲○○自有充裕時間與乙○○夫婦碰面後，再與毛國權共同搭車到深圳，並於當晚十時封關前進入深圳，故甲○○此部分所辯，亦不足採。（九）綜上所述，甲○○所辯上開各語，均係事後推諉圖卸之飾詞，不足採信，本件事證明確，甲○○上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。至於甲○○於原審前審中一再請求對毛國權進行測謊及對其測謊，惟本件不利甲○○之證據，並非僅限於毛國權之陳述，原審參酌各項之證據予以論斷，對於甲○○及毛國權進行測謊，尚無法因此而推翻不利甲○○之認定，且本件事實認定已臻明確，因認無庸對甲○○及毛國權進行測謊之必要；為其所憑之證據及認定之理由。並說明海洛因係毒品危害防制條例修正公布前肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，並經行政院公告列為甲項管制進出口物品。甲○○為上開犯罪行為（八十四年十一月十六日）後，肅清煙毒條例於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，於第二條規定海洛因為第一級毒品，第四條第一項規定「運輸第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，而肅清煙毒條例第五條第一項規定「運輸毒品者，處死刑或無期徒刑」；另懲治走私條例亦於九十一年六月二十六日修正公布，依修正後該條例第二條第一項規定之走私物品進口罪，與修正前第二條第一項之規定相比較，修正後之法律處罰較重。而按關於想像競合犯之新舊法比較，孰於行為人有利，應先就所犯新刑法各罪，定一法定刑較重之條文，再就所犯舊刑法各罪，定一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。本件甲○○與毛國權共同自大陸地區運輸毒品海洛因交由毛國權攜至香港，再搭機進入台灣地區之行為，係犯行為時肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪，及九十一年六月二十六日修正前懲治走私條例第二條第一項、第十二條之私運管制物品進口罪。甲○○與毛國權間，就運輸毒品、私運管制物品進口部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（依前開說明，經比較新舊法結果，對於本件甲○○與毛國權上開運輸毒品、私運管制物品進口部分，有犯意聯絡及行為分擔而言，適用新法並無較有利之情形，依刑法第二條第一項規定，自應依修正前刑法第二十八條論以共同正犯）。甲○○所犯上開運輸毒品與私運管制物品進口罪二罪，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯（依上開說明，新刑法關於想像競合犯規定之修正，乃法理之明文化，法律文字並未修正，非屬法律之變更）
，先比較行為時法之結果，應從一重之肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪處斷。另甲○○行為後，肅清煙毒條例修正公布為毒品危害防制條例；懲治走私條例亦於九十一年六月二十六日修正公布，有如前述，再比較毒品危害防制條例第四條第一項之運輸毒品罪（該條例又於九十二年七月九日「全文」修正公布，九十三年一月七日施行，應屬法律變更，惟第四條第一項之罪，法定刑並未修正，依九十二年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定，應從舊從輕適用中間法之九十三年一月七日修正施行前之毒品危害防制條例第四條第一項之規定）及九十一年六月二十六日修正公布後懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪結果，應從一重之九十三年一月七日修正施行前毒品危害防制條例第四條第一項之運輸毒品罪處斷。然後再就前開較重之肅清煙毒條例第五條第一項之罪，與九十三年一月七日修正施行前之毒品危害防制條例第四條第一項之罪比較結果，依九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項規定，本件自應適用較有利於行為人之行為時法肅清煙毒條例第五條第一項運輸毒品罪處斷。公訴人雖未敘及販賣毒品罪之條文，然於起訴事實既已論及，自屬已經起訴，惟該部分並無積極證據足資證明，已如前述，故此部分本應為無罪之諭知，惟因此部分如果有罪，應與前開起訴論罪之運輸毒品罪有牽連犯之裁判上一罪關係（依前開說明，九十五年七月一日施行之修正後刑法已刪除牽連犯之規定，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定），不另為無罪之諭知，併此敘明。因而撤銷第一審關於甲○○部分不當之判決，援引肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第二條第一項、第十一條、第五十五條、第三十七條第一項，修正前刑法第二十八條等規定，論甲○○以共同運輸毒品罪（原判決主文漏載共同二字，應予更正），並審酌甲○○曾有煙毒、販賣運輸毒品前科，於八十四年間因違反肅清煙毒條例及偽造文書罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑四年二月，於八十七年三月六日確定（不構成累犯）。仍不知悔改，其前已有販賣毒品前科，明知毒品海洛因危害國民健康甚鉅，治安機關嚴格查禁，卻仍自大陸地區私運進口大量毒品海洛因，危害國民身心健康，犯後又飾詞圖卸，難認其已具知錯悔悟之意，及本件扣案之毒品海洛因驗後淨重多達七一三點○七公克，純度百分之五十九，純質淨重六○三點一九公克，數量龐大，運輸毒品情節非輕等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身。扣押之海洛因三包（驗後淨重共七一三點○
七公克，純度百分之五十九，純質淨重六○三點一九公克係毒品，依肅清煙毒條例第十二條前段規定沒收銷燬之，女用束褲一件，係甲○○所有且供其與毛國權犯罪所用之物，依同條例第十三條第一項規定，併宣告沒收。至海洛因鑑驗耗用部分業已滅失，故無庸諭知沒收，經核原判決該部分尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：（一）扣案甲○○所購得七百十三公克餘之海洛因數量之多，顯非供一己吸食之用，原判決遽認甲○○無販賣營利之意圖，又乙○○全程參與，就運輸毒品、走私部分亦屬共犯，原審僅認定甲○○與毛國權共犯，均有未當。（二）刑事訴訟法第十七條第八款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平。原審（九十六年度重上更㈧字第七九號）之受命法官即為九十三年度重上更㈣字第九號之受命法官，既曾參與本案更審前之裁判，依同一理由，亦應自行迴避。其因此所為認事用法顯有失妥適，判決當然違背法令云云。甲○○上訴意旨指稱：（一）本件原審僅以共同被告毛國權對甲○○不利之陳述為唯一之證據，認定甲○○觸犯重罪。甲○○自始否認犯罪，並非現行犯，又未自甲○○處查獲任何帳冊毒品，無具體事證可佐毛國權之陳述為真實，不能單憑其指證毒品之來源遽以認定甲○○犯罪。且毛國權確實因指證甲○○而獲減刑之有利判決。（二）證人毛國權之供述前後不一，互為矛盾。關於與何人商議受託攜帶毒品，毛國權於案發後至八十五年一月五日以前均未指述受甲○○或其他人所託攜帶毒品，其又於審理中自承其之前二次前往香港均與購毒有關，顯見其原有取得毒品管道，非必透過甲○○而取得。毛國權於八十五年一月五日審理時因法官主動詢問，始改稱係受託攜帶毒品，先供稱係乙○○指使、由「陳春明」在香港向阿華買毒品，嗣後改稱「陳春明」託其攜帶毒品、由「陳春明」在深圳買毒品，又稱係在入大陸境內車程十餘小時之不知名酒店由不知名大陸人向其交付毒品。檢察官開始將甲○○及乙○○列入犯罪嫌疑人後，毛國權又改稱係甲○○主使，謀議時乙○○不在場，甲○○與王登國於八十四年七、九、十月份分別帶毛國權或由毛國權單獨至香港、大陸找綽號「阿康」者買毒品等語。關於購毒之謀議、共犯、交易地點等重要事項，前後不一，顯然為求自己減刑而編造共犯。關於與甲○○至香港機場當天之細節，毛國權於偵訊時先稱與甲○○在香港酒店等乙○○帶錢來、甲○○單獨去買毒品、在乙○○夫婦之於深圳邊防站對面酒店之房間內裝毒品而乙○○夫婦在場等語，至第一審改稱至香港會合隔日甲○○之朋友拿毒品來、在自己房間內裝毒品時甲○○在場、乙○○不知情等語，後於一審又改稱十四日晚至深圳、十五日甲○○與其朋友帶毒品來、十六日至深圳關口附近乙
○○投宿之飯店與乙○○會合，又與先前供述十四日即與乙○○會合不符，原審亦曾查明乙○○入境大陸係十五日而非十四日。關於由誰攜帶港幣至香港購買毒品一節，毛國權先稱其攜帶三十萬元港幣於八十四年十一月十四日晚上在深圳向「阿陸」購買，又改稱該三十萬元港幣係「波仔」託其帶去香港給「波仔」之弟；經甲○○質疑「波仔」何以不匯款而由其攜帶後，竟改稱係甲○○命其如此陳述。毛國權多次供述相互歧異，已涉偽證罪嫌，原審未細心勾稽，亦未敘述未追究調查之理由，有理由不備之違法。（三）原判決既採毛國權之供述為認定甲○○犯罪之證據，又以毛國權不利於乙○○之證言為不可採，理由矛盾。（四）本件以毛國權之自白為唯一不利甲○○之證據，而毛國權於甲○○到案前兩年始為不利於甲○○之指證，而毛國權從未提出說明或佐證以實其說。甲○○固於八十四年十一月十六日與毛國權同機返台，但絕無與毛國權共同運輸毒品，至甲○○由柬埔寨轉往香港之緣由，已於原審更六審具狀陳明云云。然查：（一）證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決綜合上開證人毛國權之前後證詞，於理由內說明：雖毛國權所證細節因距離事發時間之久長而前後略有出入，惟就甲○○如何邀其出國遊玩並請其攜帶毒品海洛因返台，及於購得毒品海洛因後如何分裝、夾藏攜帶入境等基本事實則均一致，自堪採信。且毛國權在第一審調查時亦供稱：甲○○平時供我吃穿，我欠他人情，所以於警詢中未供出是他委託帶毒品回國，也不知帶毒品的罪這麼重等語，是尚難以毛國權於警詢及偵查中均未提及係甲○○委託攜帶入境，即遽認毛國權嗣後所述不可採信。又甲○○經檢察官提起公訴後，於第一審訊問時，亦表示其與毛國權間沒有糾紛，毛國權亦未承認有無故咬甲○○作同案被告之情事，甲○○復未能證明其與毛國權之間渠是否確係因女子之情感及金錢糾紛而生間隙，無法證明毛國權係挾怨故意誣陷甲○○。又毛國權係供出自己運輸毒品之共犯，並非供出毒品來源之前手而查獲，故未依肅清煙毒條例第十一條之規定而獲減刑，亦有台灣高雄地方法院八十五年度重訴字第四號判決書在卷可按（見第一審卷第九至十一頁）。原審就上述各證據，斟酌取捨，以前開於理由欄詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，依上說明，原判決並無證據上理由矛盾之違法情形。（二）事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。本件公訴意旨雖認甲○○尚涉販賣毒品海
洛因之罪嫌云云。然原判決已說明：依現存之證據，僅能證明甲○○曾前往大陸深圳地區購得七百十三公克餘之毒品海洛因交予毛國權私運入台，雖查扣數量之多，顯非供一己吸食之用，惟其用途如何仍有其他可能，如集資託人代購等，並無積極證據足認甲○○走私上開數量甚鉅之毒品海洛因，係為圖利販賣所用而販入該毒品，自難以數量多寡臆測，遽認其有販賣營利之意圖。公訴人指訴甲○○係與毛國權基於至大陸地區購買毒品海洛因返台銷售之犯意，而認甲○○與毛國權係基於共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡，尚乏依據等語。核其證據取捨，亦無悖於經驗法則或論理法則，自無違法可言。又並無證據證明乙○○參與本件運輸、走私毒品之犯行（詳後述），原審未認定乙○○為共犯，亦無違誤。檢察官上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。另刑事訴訟法第十七條第八款所謂法官參與前審之裁判應自行迴避者，係指法官於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上級審之審判而言。本件由本院發回第二審更審，此種更審程序，再由參與前次合議審判之法官合議行之，其前後所參與者，均為第二審之審判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列。檢察官上訴意旨指稱原審之受命法官曾參與原審更四審之裁判，並未自行迴避，原判決違法云云，並不足採。上訴人等上訴意
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