最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一０二九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年十二月十日第二審判決（九十七年度上訴字第四
五五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字
第三八三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，亦於理由內予以指駁、說明甚詳，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（均累犯）二罪刑之判決（各處有期徒刑十六年），駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：證人鄭文斌、周長生均係警察以非法偵查方法獲致之證據，鄭文斌且未經上訴人詰問，縱嗣後經合法調查程序，仍不具證據能力；周長生之警詢及審判陳述前後矛盾，豈有較可信之情況，其供述亦無證據能力；扣案證物均警察嚴重違背正當法律程序違法搜索所得，應無證據能力；縱認鄭文斌、周長生之證言可信，本件仍無其他補強證據，足認上訴人販賣第一級毒品海洛因；如認上訴人有交付海洛因予鄭文斌二人，然販入、賣出價格如何，有無營利意圖等，原判決均未論述有何證據足以佐證；上訴人曾多次聲請傳喚證人藍士堯、周長生，原審未予調查，自非適法；原判決對鄭文斌有利上訴人之證言，未說明不採之理由，既未扣得海洛因，又未送鑑定，如何證明交易之物即是海洛因，有調查職責未盡及判決理由不備之違法云云。惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑證人鄭文斌、周長生及證人即警察陳志潔、蔡順益之證言，上訴人之行動電話通聯紀錄，鄭文斌、周長生均經採尿送驗，扣案行動電話、電子磅秤、分裝袋等證據資料，認定上訴人有販賣海洛因予鄭文斌、周長生之事實，並就警察違背法定程序取得之證據，權衡其違背法定程序之程度、主觀意圖、當時狀
況、對上訴人權益之侵害非重等情狀，認仍具證據能力，鄭文斌、周長生偵查中具結之證言，得為證據，並堪採信，其二人嗣於第一審、原審具結接受詰問所為有利上訴人之證言，則不足採納，上訴人係基於營利之意圖，販賣海洛因等情，說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，不容任意指摘。查周長生業於第一審具結作證（見第一審卷第五０至六五頁、一一一至一一二頁）。上訴人於原審固聲請傳喚藍士堯，欲證明藍士堯有聽到警察私底下跟周長生談條件（見原審卷第一０七頁）。惟周長生證稱伊跟警察說現在人不舒服，警察說伊沒有被當場抓到，不是現行犯，筆錄快作一作就好了，警察沒有給伊特別的優惠，祇是作完筆錄就讓伊回家等語（見第一審卷第六一至六二頁），並未證述警察私底下給其如何條件，即無傳喚藍士堯調查之必要。原審未予調查，尚無違法，雖未說明無調查必要之理由而稍有微瑕，然顯然於判決結果無影響，不得據為合法之第三審上訴理由。鄭文斌、周長生經採尿檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，因而被依違反毒品危害防制條例罪起訴、判刑，有原審被告前案紀錄表及起訴書在卷可稽（見原審卷第五九頁背面、六九頁、七三至七五頁），原判決因認其二人向上訴人購買而施用者為海洛因，亦無不合。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 四 日 Ｅ